最高法院刑事判決114年度台上字第1728號上 訴 人 邱水山
徐萬金共 同選任辯護人 魏釷沛律師
蕭仰歸律師上列上訴人等因違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國114年1月16日第二審判決（113年度刑智上訴字第16號，起訴案號：福建金門地方檢察署110年度偵續一字第1、2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人邱水山、徐萬金（下稱上訴人2人）違反著作權法之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人2人犯共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑之判決，駁回上訴人2人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人2人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、按著作權法（下稱本法）第11條規定：受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定（第1項）。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定（第2項）。從而，受雇人於職務上完成著作而為著作人者，除有本法第11條第2項但書特別約定之情形外，法律已擬制其雇用人原則上享有著作財產權；無待受雇人之約定讓與或授權至明。關於告訴人高坑食品有限公司（下稱高坑公司或告訴人，代表人黃玉華）之受雇人陳雅商（黃玉華之配偶）創作原判決事實欄（下稱事實欄）一所載包裝袋正面設計圖樣，何以屬高坑公司享有著作財產權之美術著作（見原判決附件之告訴人欄所示圖樣，下稱本案著作）；原判決已依陳雅商之言詞與書面陳述等相關卷證資料，說明其論斷（見原判決第2、6頁），其結論核與法律規定並無不合。縱證人之言詞或書面陳述，關於時間等枝節性事項之前後說詞難免出入，法院仍非不得本於取捨判斷證據證明力之職權行使，綜合相關證據資料定其取捨。雖原判決關於該著作人之認定與部分論述之行文有欠周延，甚或對於陳雅商有無以契約約定讓與著作財產權，及其陳述書就該款包裝袋使用期間等相關說詞，未臻明確（見原審卷第390頁）；然縱予除去，仍不影響本案著作係由高坑公司享有著作財產權，依法得就本件犯罪事實為告訴之判斷。此部分之事證既明，即令原判決未就上訴人2人相關辯詞，說明取捨判斷之全部細節，或未贅為其他無益之調查，結論亦無不同。上訴人2人上訴意旨，從中擷取部分事證之片段內容，或就原判決關於著作人之部分論述，任意評價，泛言倘依陳雅商之陳述書所載高坑公司使用本案著作包裝袋款式之時間推算，該著作完成時，公司尚未成立，無可能雇用陳雅商完成本案著作，或以雇用人身分取得著作財產權；亦無從與陳雅商約定以高坑公司為著作人，或享有前述著作財產權；況陳雅商對於有否以契約將本案著作財產權讓與或授權予告訴人一事，前後所述不無齟齬，原判決據以認定高坑公司係本案著作之著作人並享有著作財產權，除與卷證資料不符外，又未對高坑公司是否有權告訴，詳為調查或必要之說明，有證據理由矛盾、理由不備、調查未盡、適用法則不當或不適用法則之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。
四、告訴乃論之罪，其犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其6個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次（犯罪）行為或行為終了之時起算（司法院釋字第108號解釋參照）。以免告訴乃論之罪，其犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其6個月之告訴期間，若自得為告訴之人最初知悉犯人之時起算，則難免發生犯罪行為尚在連續或繼續狀態中，而告訴期間業己屆滿，不得告訴之情事，顯非情理之平。原判決依上訴人2人之陳述及卷存事證，已認定事實欄一所示接續犯之行為時間為民國107年間某日起至112年6月8日止（見原判決第2、9、10頁）；稽之案內資料，告訴人於偵查中亦檢附事證具狀陳明迄108年10月底、11月初，始確知本案接續犯之其中部分犯罪事實（見偵字第287號偵查卷第279、280頁）。從而，原判決綜合卷證資料，就告訴人於109年1月3日（於本案接續犯罪之期間）具狀提出之告訴（見他字卷第3頁以下），因未認已逾法定告訴期間，而未就此贅為其他調查或說明，於結果自無影響。上訴人2人上訴意旨，從中擷取告訴人初始知悉本案接續犯罪之時間等特定事證內容，任意評價，泛言告訴人於107年10月27日前或至遲於108年6月10日已發現並知悉本案著作遭非法重製之事實，惟於109年1月3日始提出告訴，已逾6月之告訴期間，原判決就本件告訴有無逾越法定告訴期間，未予調查、審認及說明，又未加糾正，即予論處，有調查未盡、理由不備、不適用法則或適用法則不當之違法等語，並非上訴第三審之合法理由。
五、關於本案犯罪事實經告訴部分，何以未經告訴人撤回告訴，原判決已根據卷證資料，詳予論述，略以：告訴人與上訴人2人於排除侵害商標權行為之民事事件，雖於109年6月20日和解，並約定上訴人2人不得使用相同或近似告訴人商標，且應於辦理公司名稱變更及更換包裝等事項後，通知告訴人依約撤回告訴；惟告訴代理人於其後即同年11月3日、12月10日檢察官訊問時，已陳明上訴人2人未履行和解條件，故本案違反著作權法部分不撤回告訴等旨；是事實欄一犯罪事實之告訴始終未經撤回，亦無上訴人2人所謂一部撤回效力及於全部之情形（見原判決第7頁）。本院經核，並無不合。再者，告訴人除對於事實欄一所示非法重製、公開傳輸之本案犯罪事實為告訴外；另於109年10月8日具狀追加告訴，主張上訴人2人依前述民事和解條件，「另行改做」如偵字第287號偵查卷第205頁告證26之包裝袋圖樣，亦涉犯著作權法第92條、第101條第1項罪嫌（見偵字第287號卷第213、205頁）；然查，追加告訴部分係上訴人2人根據上開和解條件重新設計之圖樣，縱告訴人主張該另行改做之圖樣仍有違法，亦屬另行起意之不同行為，本可分別告訴、單獨撤回告訴。從而，告訴人之代理人於檢察官訊問時，表明僅對於追加告訴之部分（即告證26另行改做之圖樣）撤回告訴，其餘（即事實欄一）部分，則不撤回，並具狀重申其旨（見偵字第287號卷第278至280頁），自係針對不同犯罪行為之不同案件，單獨對於其中一案件撤回告訴，而無對於同一案件之一部撤回告訴之效力及於全部可言。上訴人2人上訴意旨僅憑己意，泛言告訴人於偵查中主動撤回告證26改做包裝袋部分之告訴，已就單一案件撤回一部告訴，其效力應及於全部之告訴事實，而應就本案諭知上訴人2人不受理之判決，原判決對於該追加告訴部分經撤回告訴之效力，何以未及於全部告訴事實，未加調查、審認，並為必要之說明，即予論處，自有調查未盡、理由不備或矛盾之違法等語，亦非第三審上訴之適法理由。
六、刑法之想像競合犯，雖係一行為，然其所犯者，因侵害法益各別，本質上係犯數罪；其起訴效力之所以及於全部，乃由於從一重處斷之結果，屬裁判上一罪之一種。倘若起訴之事實，經法院審理結果，認為不構成犯罪，則與未經起訴之其他事實，即無刑事訴訟法第267條所定一部起訴者，效力及於全部之問題（不生審判不可分之關係），自亦無既判力一部效力及於全部可言。關於邱水山前案被訴未經告訴人同意，使用告訴人經註冊且仍在商標權期間內之商標，指定使用於同一或類似商品，涉犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意為行銷目的而於同一或類似之商品或服務使用近似於註冊商標罪嫌部分，雖經臺灣桃園地方法院110年度智易字第30號判決以該被訴罪嫌不能證明，諭知邱水山無罪，檢察官不服提起上訴，亦經原審法院111年度刑智上易字第33號刑事判決駁回上訴確定。然前案與本案違反著作權法之犯罪事實，如何不生審判不可分之關係，前案無罪確定判決之效力不及於本案，而無主張係同一案件，應判決免訴之餘地，已經原判決詳為論述（見原判決第7、8頁）。其法則適用並無不當。邱水山上訴意旨對於同一事項，持不同見解再事爭執，泛言邱水山之前案係使用同一款包裝袋，二者有無裁判上一罪關係？是否為同一案件？有無一事不再理原則之適用而應判決免訴？原判決未加調查並為說明，有調查未盡及理由不備之違法等語，同非合法上訴第三審之理由。
七、刑事訴訟法第310條第1款規定應記載之證據，以使人知其證據之範圍即足，非謂必須一一及於其內容。故雖僅引用證據項目，但本於案卷之所載，已可使人明白其所敘者，即不能謂為理由不備。原判決認定上訴人2人上開犯行，係綜合其2人坦認犯行之部分陳述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人2人分別為事實欄一所示公司負責人，係法人之代表人，因執行業務，意圖銷售而擅自以重製方法侵害告訴人之著作財產權（實質上一罪中公開傳輸之後續行為，為重製行為吸收，見原判決第4頁）等主要論據。依原判決之記載，上訴人2人均坦認其等明知本案著作為告訴人長年販售牛肉乾所用之包裝袋，且未經告訴人之同意或授權，即逕自107年間某日起至112年6月8日止，重製本案著作做為其等在大陸地區販售牛肉乾之包裝袋，並將前開重製本案著作之圖樣上傳至阿里巴巴、淘寶網等網路商店等主要事實，原審經依法踐行調查證據程序，為綜合判斷後，雖僅對於上訴人2人所辯：㈠告訴人無本案著作之著作財產權，無從合法提出告訴、㈡本案已經告訴人一部撤回告訴，效力及於全部，應判決不受理、㈢邱水山前案違反商標法之起訴事實業經判決無罪確定，與本案為裁判上一罪案件，故本件應諭知免訴等語，何以無可採取，說明其據；而未逐一列載本案取捨判斷構成要件事實之全部細節。然關於認定犯罪事實所憑之證據，判決理由欄貳之一除載敘上訴人2人坦認上開事實外，其事實欄一援引之附件已列載相關證據與卷證出處（見原判決第2、12至14頁），理由欄貳、一、㈠之⒉及㈡亦分別引用告訴人之聲明書、陳雅商之陳述書（見原判決第6頁），以及告訴代理人於109年12月10日檢察官訊問時之陳述，乃至告訴人陳報狀所指本案著作財產權遭侵害各事證（見原判決第7頁、偵字第287號卷第277至280頁）為佐；核與上訴人2人坦認之陳述及其他卷證資料並無不符，且其論斷結果亦不違反經驗或論理法則。縱相關論述之行文不無疏略，仍難認於結果有影響。上訴人2人上訴意旨執以指摘，泛言原判決除記載上訴人2人坦認之說詞外，對於其他補強證據及認定之理由，完全未予論斷及說明，有理由不備、違反證據法則之違法等語，難認係適法之第三審上訴理由。
八、原審於113年9月19日準備程序期日及113年12月5日審判期日，已針對起訴事實及第一審判決認定之犯罪事實（上訴人2人自107年間某日起至112年6月8日為本件犯行），訊問上訴人2人，並依法踐行調查證據程序；上訴人2人於原審準備程序對於本案接續犯罪之時間，均表示無意見而不予爭執（見原審卷第247至250、464頁）；第一審法院於更審時更已將犯罪時間列為爭點，詳予調查審認，使上訴人2人表示意見（見第一審智訴更一字第1號卷第26至29、58、59頁）。核已予上訴人2人及原審辯護人就犯罪時間充分表示意見或為有利自己主張之機會，自無妨害其等訴訟上權益之情事，亦無不能區辨犯罪事實接續期間，致影響訴訟防禦或突襲性裁判可言。上訴人2人上訴意旨泛言：原判決僅就起訴事實訊問與調查辯論，迄辯論終結後，始擴張起訴書所未記載之犯罪事實，有剝奪當事人辯明罪嫌與防禦權行使之違法等語，與卷證資料不合，並非合法上訴第三審之理由。
九、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意（第1項明示同意、第2項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。關於證人之審判外證述，何以認有證據能力，原判決已依刑事訴訟法第159條之5之規定，簡要說明其旨。其中有關「證據取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況」等論述，乃依前述法律規定說明法院審查其具備「適當性」要件之判斷，尚無違法可指。上訴人2人上訴意旨無視於原判決之相關說明，泛言原判決未審酌該審判外證述當時過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當保障，有理由不備及適用前述法則不當之違法等語，僅憑己意而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
十、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人2人之上訴均違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
智慧財產刑事第二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 114 年 9 月 3 日