最高法院刑事判決114年度台上字第1782號上 訴 人 NGUYEN THAI HOANG（中文姓名阮泰黃）
指定辯護人 王東元律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年3月4日第二審判決（113年度上訴字第1336號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字50878號、113年度偵字第6585號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，維持第一審論處上訴人NGUYEN THAI HOANG（阮泰黃）殺人罪刑，並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、刑法第23條之正當防衛，必須具有現在不法侵害之防衛情狀，而出於防衛自己或他人權利之意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之防衛行為，始為該當。所謂「現在不法侵害」之防衛情狀，侵害須具有現在性以及不法性，所稱現在，有別於過去及未來的侵害，是指不法侵害已經開始而尚未結束之階段。若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無從成立正當防衛。又必係防衛行為，始生是否過當之問題，倘非防衛行為，則無防衛過當可言。行為人是否符合正當防衛規定，倘事實審法院已依卷內證據資料，綜合個案當時客觀情狀，於判決理由內為必要之說明，其所為判斷，又無違經驗法則或論理法則者，即不能指為違法。
㈠原判決綜合上訴人之供述（坦承於衝突過程中，持黑色刀柄
水果刀刺入被害人NGUYEN VAN TIEN〔中文姓名阮文進〕之身體，被害人因而死亡）、證人TRAN DUC LAM（中文姓名陳德林）、HO CONG THANH（中文姓名胡功青）之證詞，及卷內相關證據資料，憑以判斷認定上訴人與胡功青遭逢陳德林騎乘機車搭載被害人時，被害人隨即下車持鐵棍與持菜刀之胡功青對峙揮打，上訴人則持水果刀與持辣椒噴霧劑之陳德林對抗。嗣上訴人見胡功青遭被害人追逐，即轉而追向被害人，並於被害人轉身與其近距離面對時，以水果刀朝其頭部、胸部猛刺攻擊，如何係基於殺人之不確定故意而為，構成殺人之犯行。並就上訴人所辯：其係欲救援遭被害人攻擊之胡功青，卻遭被害人反擊，始持刀揮舞反抗等語，及其原審辯護人所持：上訴人係為救援胡功青，及防止被害人持鐵棍攻擊導致自己生命、身體遭受危害，始為防衛行為，至多僅屬防衛過當等詞之辯解，予以指駁、說明：上訴人自承見被害人追逐胡功青，即持水果刀往被害人之身後追去，被害人轉身與上訴人接近之際，胡功青已經跑掉。斯時對胡功青而言，已無不法侵害。且於被害人轉身接近過程，上訴人有相當時間與空間遠離，此時亦難認有何不法侵害。然上訴人捨此不為，反而與被害人近距離接觸，依上訴人供稱：我朋友已經跑掉，如我跑，也是追著打，我也想還手等語。可徵其亦有攻擊被害人之意欲，參以被害人受有臉部5處刀刃切割穿刺傷、前胸左側1處刀刃穿刺傷及左側腋下、左手大拇指各1處淺層切割傷，足認上訴人係持刀一再刺擊被害人上半身。依上訴人整體行為歷程以觀，難認係基於防衛意思，而對現時不法侵害所為之反擊，非屬正當防衛行為，亦無防衛過當問題等旨。
㈡上訴意旨略以：依陳德林之證述，及被害人確有手持鐵棍追
逐毆打胡功青，上訴人與陳德林亦均趕赴至衝突現場，4人發生扭打等情，本件不論對上訴人或胡功青均構成現在不法之侵害。上訴人面對被害人手持鐵棍之不法攻擊侵害，自會以刀防禦，其防衛行為亦具有適當性及必要性，仍有正當防衛之適用。又上訴人主觀上認知雙手各持鐵棍及破裂酒瓶之被害人，於轉身與其面對時即係準備攻擊，方基於防衛之意思出手反擊，縱如原審所認無現在不法侵害存在，亦屬誤想正當防衛情形等語。
㈢惟查：原判決已認定上訴人在陳德林住處飲酒處時，與陳德
林拉扯互毆而遭壓制威嚇，乃返回住處拿取菜刀、水果刀而邀胡功青陪同前去取回放置於陳德林住處之物品，因而於產業道路與被害人、陳德林遭逢，雙方即相互追打攻擊。而被害人持鐵棍打傷胡功青之頭部後，上訴人見狀自後追及，陳德林亦趕赴而至，雙方各持鐵棍、刀械等器具對峙及相互攻擊，業據上訴人、胡功青、陳德林陳述在卷。均屬彼此鬥毆或侵害報復之行為。陳德林係證稱其因遭上訴人推至田地裡並持刀刺傷腹部，而未見上訴人攻擊被害人之過程，胡功青亦證述其遭被害人毆打頭部後，已不清楚後續發生何事。原判決敘明胡功青已逃離被害人之攻擊，未受不法侵害，上訴人係與被害人相互接近，並未遠離，其更一再刺擊被害人之上半身，因認與正當防衛之要件不符。所為論斷說明，俱有卷內證據資料可憑，且不違背經驗法則及論理法則。自於法無違。又原判決就上訴人所稱被害人尚持破裂酒瓶用以攻擊一節，已說明胡功青、陳德林均未曾為相似之證述，警員在現場勘察亦未採集尋獲酒瓶碎片，而無佐證，上訴人上開所辯如何難以採信之理由。上訴意旨援引陳德林之證詞，及上訴人自己關於被害人尚持破裂酒瓶之供述，主張被害人之行為對於上訴人及胡功青均構成現在不法之侵害，合於正當防衛或誤想正當防衛之要件等情，指摘原判決關於此部分事實之認定及法律適用有誤。係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞，及持不同之評價，而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
四、原判決認第一審判決關於上訴人之量刑，已敘明係以其之責任為基礎，逐一審酌刑法第57條各款所定事項，即：上訴人與被害人無重大仇怨，並非事前計劃犯罪，係飲酒糾紛，又與被害人在路上相遇發生肢體衝突時，一時衝動所生犯行；上訴人之犯罪造成無可回復之嚴重損害，惟犯後與被害人之家屬成立調解，盡力彌補損害，非無悔悟之心。其應非完全無矯治可能，惡性未達應科處死刑、無期徒刑或最長期監禁之程度。綜合考量上情等一切情狀，認上訴人不具絕對反社會性，如對其施以長期之有期徒刑，應足令其遷善而有再次復歸社會生活之可能，且已可達成社會防衛之目的，並聽取檢察官、上訴人、辯護人、告訴代理人之意見後，而為量刑。核屬妥適，因而予以維持。其刑罰裁量職權之行使，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量或違反比例原則之情。上訴意旨以上訴人甚感悔悟，已盡力賠償被害人之家屬，請求給予自新機會等語。僅係陳述自己之意見，並未具體指摘原判決之量刑究有如何違法，亦非上訴第三審之合法理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 劉興浪法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 7 月 1 日