最高法院刑事判決114年度台上字第1790號上 訴 人 林士傑上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月13日第二審判決（113年度上訴字第6054號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第45558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人林士傑經第一審判決依想像競合犯，從一重論處犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑並諭知沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已引用第一審判決並補充載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠其於原審審理期間交出上游資料供法院及檢警調查，符合詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減免其刑規定；㈡其犯後始終坦承犯行，全盤配合警方欲查出詐欺集團上游，態度良好，無惡意犯下此犯行，本身有正當工作及投資，非靠車手累積財富維持生計，其非核心角色，未收取報酬，喬裝之員警實際未受有損害，犯罪情狀顯可憫恕，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，量處有期徒刑1年2月，顯屬過重而有違反罪刑相當原則；㈢員警未給提審，釣魚執法是否違憲？員警逮捕壓制過程暴力執法（尚未驗傷），行為構成搶奪未遂罪，是否可以提告？對於本件承辦之法官、檢察官能否職權告發枉法裁判罪、越權受理罪？
四、詐欺犯罪危害防制條例第47條後段所謂「於偵查及歷次審判中均自白，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，減輕或免除其刑」，係指詐欺犯罪之行為人，在偵查及歷次審判中均自白犯罪，所供出之上游共犯為前述法文條件之人，並據以查獲者而言。原判決依憑卷證，已說明於原審辯論終結前，上訴人僅提出上游共犯「陳主任」、「侯經理」之性別、部分外觀特徵，並未提供具體之姓名、地址或聯繫資料，無從憑認有因上訴人供述而查獲所指之發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔等情，已於理由內論述明白，與卷內資料委無不合，參酌上訴人於原審供述及提出之紙張記載，亦僅提供共犯上游可能出現之某手機店地址，並載稱沒有找到工作證也沒有丁丁證件影本（見原審卷第209、215頁），原審認不符上開減免其刑要件，未依上揭規定減免其刑，其法則之適用，洵無違誤。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭之罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為助長詐欺犯行，惟犯後坦承犯行、擔任低階提款車手、所生損害非鉅，兼衡其犯罪動機、刑罰反應力薄弱、素行、智識程度、家庭生活及經濟狀況等各情，依未遂犯、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決科處所示之刑度，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至應否依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，並不違背法令，自不得執為第三審上訴之理由。原判決審酌上訴人之犯罪情狀、前次詐欺犯行甫經查獲數日後，即再為本件犯行、品行素行不佳，認無情輕法重、可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。至員警於逮捕過程有無執法過當情事，與上訴人之科刑事由無涉，亦非得為上訴人量刑減讓事由。
六、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。原判決依憑卷證，已記明上訴人於原審準備程序及審理時明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴（見原審卷第153、206頁），因此僅就刑之部分審理，亦即未就其餘之犯罪事實、罪名、沒收部分為判決，並無不合。又依卷證，上訴人民國113年8月19日遭查獲後，警員陳鴻揚詢問上訴人時，有為刑事訴訟法第95條之權利告知，復詢問是否選任辯護人或通知親友到場、是否要聲請提審，待確認其無聲請提審及委任辯護人或通知親友到場之意後，始就本案相關案情為詢問，嗣經移送檢察官偵查時亦供稱：「（問：對拘捕程序有無意見？是否聲請提審？）無意見，不用」（見第45558號偵卷第19至20頁、第95頁），上訴人於甫遭查獲時，並不爭執警員逮捕過程之合法性及未予聲請提審。上訴意旨以員警逮捕壓制過程違法不當，未予提審機會，本件是否屬合法誘捕偵查，能否職權告發承辦之法官、檢察官枉法裁判罪、越權受理罪等，或係對於不在原審審理範圍之論罪事實再為爭執，或係非依據卷內資料，依憑己見所為之指摘，顯均非適法之第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係對前述量刑裁量權之合法行使及未經原審判決之部分，或於判決無影響之事項，依憑己意指為違法，均與首揭法定之第三審上訴要件不合，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，不調查新證據，本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其於原審判決後始提出合約、個人借款擔保書、悔過書、亞東紀念醫院病症暨失能診斷證明書等均影本，欲證明其有投資事業，非以詐欺犯罪牟利，其父身體狀況不佳，並聲請調閱通聯記錄、承辦員警之密錄器、現場監視器、113年8月13日承辦員警與本件承辦員警陳鴻揚之對話紀錄，以證明第一審承審法官是否偏頗，釐清員警是否暴力執法，另請求本院依刑法第59條規定酌減其刑後，量處有期徒刑6月及併科罰金刑等旨，自均無從審酌，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 何俏美法 官 黃斯偉法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 114 年 5 月 2 日