最高法院刑事判決114年度台上字第1854號上 訴 人 吳煥輕上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月20日第二審更審判決（114年度重上更二字第2號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20202號、107年度偵字第16568號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人吳煥輕所犯罪刑（即填製不實會計憑證、詐欺取財、未繳納股款、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果、使公務員登載不實）部分，均經判決確定，僅關於沒收部分前經本院撤銷發回原審審理。是本件僅餘沒收部分為審理範圍，合先敘明。
二、原判決認上訴人與共犯蕭聖亮（另案判決確定）共同以普曜國際股份有限公司（下稱普曜公司）名義，持虛偽交易憑證向附表三所示銀行詐貸款項。其中附表三編號1①-⑧、編號2①-②、編號3①-②及編號4①之詐貸款額，均已清償，有各銀行函文可憑，此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，不予宣告沒收；至附表三編號4②詐貸金額新臺幣（下同）404萬2,500元則尚未清償。因而撤銷第一審關於沒收部分之判決，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，就未扣案之犯罪所得404萬2,500元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。固非無見。
三、惟按：㈠證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清
，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又行為人犯罪所得之沒收，應以其實際取得或可支配者為準，故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得或有事實上處分權限之數額為之。刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，包括當事人間之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行請求權之情形。犯罪所得之有無、其數額若干，及是否已實際合法發還被害人而應排除宣告沒收或追徵，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果，而為合理之認定，並敘明判斷所憑之理由，始為適法。
㈡原判決固載敘：附表三編號4②詐貸金額404萬2,500元尚未返
還，有第一商業銀行股份有限公司北土城分行（下稱第一銀行北土城分行）民國111年7月7日一北土城字第23號函可憑。此部分款項於普曜公司向第一銀行北土城分行申貸之後，匯入上訴人經營之富其爾股份有限公司（下稱富其爾公司）帳戶，富其爾公司之押匯款項均由上訴人處理，已經證人沈淑惠證述明確，且上訴人未否認押匯金額已由其提領處分之事實；但辯稱已將押匯款項交付蕭聖亮。依上訴人所提之匯款紀錄，顯示其於105年5月6日以後，僅有以磁能國際科技有限公司（下稱磁能公司）名義，於105年5月15日匯款97萬230元、於105年5月17日匯款220萬5,000元至普曜公司帳戶；依卷附普曜公司醫療進項與銷項對照明細表，可知上開2筆款項係回沖附表一編號37、38富其爾公司與普曜公司虛偽交易之部分款項，難認上訴人以磁能公司名義匯款予普曜公司之兩筆款項與富其爾公司取得附表二編號45至47交易之押匯款項具有關聯性。參酌上訴人於更一審所述，足見上訴人所製作之上開普曜公司進項與銷項對照明細表，顯與積欠第一銀行北土城分行之債額404萬2,500元不相符，無從證明附表三編號4②押匯款項已由蕭聖亮取得。至卷附第一銀行支票存款客戶歷史交易明細表顯示附表三編號4②列載之押匯款項404萬2,500元，於105年5月6日15時58分27秒匯入富其爾公司第一銀行北土城分行帳戶，立即於同日16時0分29秒匯出399萬元，於同日16時01分45秒轉入蕭聖亮第一銀行北土城分行00000000000號帳戶。然參酌上訴人於原審供稱：匯入富其爾公司第一銀行帳戶的399萬元，我轉匯給蕭聖亮，103年間蕭聖亮說要跟我合作、配合做醫療器材，我當時剛好有一個模具要開，需要600多萬元，所以我有跟他借；是我跟他借的錢，我要還他，蕭聖亮說我欠他錢，我就是把錢還他等語。顯然上訴人取得犯罪所得之後，為清償個人債務而轉匯該筆399萬元，核屬上訴人取得犯罪所得後之處分行為，無礙於犯罪所得應予沒收之事實認定等旨（見原判決第2至3頁）。
㈢然查：本件未具原判決所指附表，已屬理由未備。且原審法
院關於蕭聖亮部分之另案判決（原審112年度金上重更一字第8號，已確定，下稱另案判決）係認定附表三編號4②之押匯款項404萬2,500元，於105年5月6日15時58分許匯入富其爾公司第一銀行北土城分行帳戶後，旋於同日16時0分許轉帳匯出399萬元至蕭聖亮之上開第一銀行北土城分行帳戶，而由蕭聖亮取得事實上之處分權限，因而就尚未清償之本金部分對蕭聖亮為相關沒收、追徵之諭知（見本院卷第57頁）。則該筆因上訴人與蕭聖亮共同犯罪而生之犯罪所得404萬2,500元，究係因已匯入蕭聖亮個人帳戶，而可認係由蕭聖亮實際取得保有（僅依上訴人與蕭聖亮之內部協議，兼以該筆款項清償上訴人先前對蕭聖亮所負債務）；抑或如原判決所認係由上訴人取得犯罪所得，其轉匯予蕭聖亮用以清償債務僅屬事後之處分行為？似仍有未明。況原判決雖依憑第一銀行北土城分行111年7月7日一北土城字第23號函，認定此部分404萬2,500元之借款均未償還（見原判決第2頁第11至13行）；然依另案判決（見該判決第24至25頁）關於沒收部分及其附表三（普曜公司詐貸明細一覽表）「清償情形及證據出處」欄所載，第一銀行北土城分行111年9月1日一北土城字第36號函，則稱該筆貸款尚未清償之本金金額為151萬7,352元。二者並不相同。該筆貸款本金是否已償還部分？該部分是否發生實際合法發還被害人之效果？攸關犯罪所得應否沒收、追徵及其數額多寡，自有詳予釐清之必要。乃原審僅憑第一銀行北土城分行時序較早之函復內容，未再調查確認，即以此部分詐貸金額均未返還，全數計入應對上訴人諭知沒收、追徵之犯罪所得，予以沒收、追徵，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。
四、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述違背法令情形，已影響於沒收事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 吳冠霆法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 8 月 27 日