最高法院刑事判決114年度台上字第1860號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官洪三峯上 訴 人即 參與 人 微欣能源科技股份有限公司上 一 人法定代理人 潘春芬代 理 人 方伯勳律師
唐于智律師上 訴 人即 被 告 陳永峰上 一 人選任辯護人 方伯勳律師
唐于智律師上列上訴人等因被告違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月21日第二審判決（112年度金上重訴字第7號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第11062號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人即被告陳永峰（下稱被告）有其事實欄（下稱事實）一㈠、㈡所載，為法人微欣能源科技股份有限公司（下稱微欣公司）之實質上控制法人營運決策之負責人並為商業會計法之商業負責人，分別基於違反公司法、利用不正當方法使財報發生不實結果以及使公務員登載不實之犯意，先委由其不知情之配偶潘春芬於臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）南東分行設立帳戶後交付程駿傑（已歿），再分別由程駿傑配合之會計師王錦祥（業經判處罪刑並宣告緩刑）向金主郭金龍貸得新臺幣（下同）4000萬元、2500萬元指定轉入潘春芬上開新設立之帳戶，允作程駿傑出資之股款並取得股東繳納證明及製作不實之微欣公司資產負債表，隨即於增資變更登記完成前將上開充作股款之款項各轉存回郭金龍設立於新光銀行之帳戶，因而各於民國99年9月間、100年1月間虛偽增資4000萬元、2500萬元，以及有事實一㈢⒈指示不知情之潘春芬於100年3月7日委託上海商業儲蓄銀行信託部辦理股票簽證，於100年3月11日以每股面額10元、每張仟股印製實體股票共8500張後，明知微欣公司於99年底仍有虧損且有前述事實一之㈠㈡之虛偽增資行為，共同與程駿傑基於非法出售有價證券及有價證券詐偽之犯意，①以原判決附表（下稱附表）一之時間及方式將登記在其名下或潘春芬名下之股票以每股10元轉讓予人頭黃于軒，或先轉讓給程駿傑，再由程駿傑轉讓予黃于軒，再轉讓給附表一之人頭戶，製造股票交易熱絡之假象，此期間合計轉讓微欣公司股票3990張，並付費廣告對外宣傳微欣公司營運狀況良好及有獲利前景等對一般理性投資人而言具重要性等誇大資訊，並且提供誇大不實之預估成本分析文宣資料，透過地下盤商系統對不特定投資人為證券詐偽行為，致附表三所示之投資人均誤信微欣公司具投資價值而以每張5萬9千元或每2張8萬4千元之價格購買微欣公司股票，迄100年7月27日止，詐偽並非法販賣股票所獲取之財物已達1億9371萬8千元；②以附表二所示時間及方式，分別將不知情之潘春芬、張芳菊、潘陳金桃、潘同發所掛名持有之3200張微欣公司股票以每股11元之價格轉讓給人頭戶，再經1次或2次轉讓給另批人頭，或將不知情之潘春芬、潘仁傑、廖紹宏及陳筱筑名下之450張微欣公司股票以每股35元或28元轉讓予人頭戶，以製造交易熱絡及價格大漲之假象，此期間合計轉讓3650張微欣公司股票，以及以①之同一詐偽方式對外以每張5萬9千元或搭配每張2萬9千元、3萬9千元不等之價格出售微欣公司股票，致附表四之投資人均陷於錯誤，計被告與程駿傑自102年1月16日起，迄至102年3月19日止再獲取1億4273萬9千元之財物，暨有事實一㈣所載，為掩飾上開事實一㈠㈡虛偽增資之情，明知微欣公司於99年底並未結匯100萬美元投資境外之鑫飛電子股份有限公司（下稱鑫飛公司），竟指示不知情之會計人員，於微欣公司99年度資產負債表虛偽編列該公司「長期投資」項目中有於該年度投資鑫飛公司之會計事項，而以不正當方法使99年12月31日之財務報表發生不實結果等犯行，因而撤銷第一審判決論處被告未實際繳納股款2罪刑及法人行為負責人犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款之證券詐偽罪，犯罪獲取之財物達1億元以上之有罪判決暨第一審就事實一㈣部分諭知無罪之判決，並為相關沒收（追徵）之宣告，改判仍論處被告未實際繳納股款2罪刑（事實一㈠、㈡部分；均競合犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致財務報表發生不實結果罪、刑法第214條使公務員登載不實罪，各處有期徒刑1年、1年2月）、證券交易法第179條、第171條第2項、第1項第1款之罪，且犯罪獲取之財物達1億元以上之加重證券詐偽罪刑（事實一㈢部分；競合犯證券交易法第179條、第174條第2項第3款之法人行為負責人非法出售有價證券罪，處有期徒刑9年）、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生財報不實罪刑（事實一㈣部分；處有期徒刑1年），定應執行有期徒刑10年，暨為相關沒收（追徵）之諭知。另維持對上訴人即參與人微欣公司沒收諭知之判決，駁回微欣公司在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、本件被告（針對罪刑及沒收全部）、檢察官（僅就沒收部分提起上訴）、微欣公司之上訴意旨，分述如下：
㈠被告關於其罪刑部分，依各事實分述如下：
⒈事實一㈠㈡部分：
①原判決並未就被告辯稱伊不知道程駿傑增資之股款未實際繳納
而以文件表明收足之事，何以不足採信之理由，依會計師王錦祥及金主郭金龍之供述，均不能證明被告與程駿傑有犯意聯絡與行為分擔，而被告之妻潘春芬亦證稱：被告不知道程駿傑投資款後來被領出並存回上開金主使用之帳戶等語。況微欣公司事實一㈠㈡2次增資都是由王錦祥出具增資查核報告書，表明微欣公司已經收足股款，而由王錦祥持以辦理變更登記完成，且微欣公司開立新光銀行南東分行作為增資款存入之帳戶，碰巧為金主郭金龍平日往來之銀行，也不是被告所得知悉。本案既無證據顯示被告知悉上情，自不得遽以上開開戶行為與一般常情不符即論斷被告與程駿傑對未實際繳納股款行為，有犯意之聯絡及行為分擔，況且倘若被告與程駿傑共同想要印股票換鈔票，則程駿傑豈有可能在開始轉售股票之前就交付千萬元給被告？原判決既認定被告為同謀共同正犯，即應就被告如何與程駿傑有謀議，說明其所依憑之證據及理由，然原判決捨此不為，籠統認定被告與程駿傑未實際繳納股款而以文件表明收足，所為認定係本於不生關聯性之證據，欠缺合理性及正當性，違反經驗法則，且公司法第9條第3項前段係規定未實際繳納股款，與後段規定股款任由股東收回股款之構成要件不同，原審認定股東收回股款，但主文宣示卻諭知被告未實際繳納股款，主文、事實及理由亦不相適合，有適用法則不當、理由未備及理由矛盾之違誤。
②依附表五之記載，被告自99年12月30日起至101年11月22日止陸
續將程駿傑交付之股款存入微欣公司陽信商業銀行（下稱陽信銀行）之帳戶，合計6496萬5000元、微欣公司開立增資帳戶於99年9月1日存入之2萬元、於100年1月間自程駿傑處取得支出現金1萬5000元之微欣公司分錄簿，故本案增資股款6500萬元業於101年11月22日已存入微欣公司帳戶內，即無致生財務報表不實情形。另原判決以被告保管微欣公司「陽信銀行帳戶」存款單據之情，推認被告知悉微欣公司所開立增資用之「新光銀行帳戶」遭程駿傑挪用之事，違反論理法則。又程駿傑之增資股款中有部分借用潘春芬名義登記為股東，原審就其何以認為登記在潘春芬名下之4000萬元也要提高監管程度，沒有合理說明，亦未說明被告以增資股票之交付作為制衡、擔保股款之交付，有何不合理之處，乃遽以被告交付微欣公司新光銀行帳戶給程駿傑保管之舉無法達到制衡、擔保股款交付之目的，並認定被告知情且參與違反公司法犯行，理由欠備並違反經驗法則。
③依王錦祥之供述，其並不認識程駿傑，且直到100年3月辦理簽
證時才與被告有接觸，則原判決事實欄認定被告與程駿傑在99年9月、100年1月與王錦祥、郭金龍即基於違反公司法之犯意聯絡而為事實一㈠㈡犯行，有證據上理由矛盾之違誤。
④依原判決之認定，被告就虛偽增資之股款已將股款補至微欣公
司帳戶以充實公司資本，此有利於伊之量刑因子，原審並未審酌，反載敘伊迄今均未填補損害，難謂科刑審酌未盡及理由矛盾之違法。另微欣公司之第2次增資金額小於第1次增資金額，但原審認為第2次增資之惡性比第1次還重，並未合理說明其理由，致無從判斷其量刑是否違反比例原則及罪刑相當原則，同有判決理由未備之違誤。
⒉事實一㈢部分：①原判決認定被告有透過人頭購買股票，係援引韓美安所提之聲
明書以及部分經認定為買賣股票人頭之人所為之調詢結果，然此部分供述證據業經被告與微欣公司於原審聲明異議，然原判決逕予援引為不利於被告之證據，且此部分證據經予排除，即足影響判決之結果，有採證違反嚴格證明法則之失。況韓美安之聲明書內容，不能憑以認定被告與程駿傑有犯意聯絡，況前開聲明書中所提及之人頭，也不是本案原判決所認定之人頭全部，且部分經認定為人頭者之調詢中並未提及其為人頭，例如經原審認定係人頭戶之許麗治、黃耿亮、許培火、黃思亮、陳乃君、葉鴻儒等人於調詢中均證稱不認識黃于軒且沒有將個人身分證件借予他人使用，也沒有買賣過微欣公司股票等語，原審關於附表一、二係人頭戶買賣之認定理由，核與卷證不符，亦有證據上理由矛盾及判決理由未備之違法。②原判決固以被告交付程駿傑之股票張數超出6500張甚多，認定
被告知悉程駿傑證券詐偽之事，但微欣公司於101年4月間有進行盈餘轉增資之情形，則程駿傑原登記在潘春芬名下之股票股數即必然會增加，所以不能以被告交付程駿傑之股票張數超出6500張即認定被告與程駿傑有犯意聯絡，實則被告並不知道程駿傑將股票轉售出去，也不能以被告有付費對外接受採訪即謂被告與程駿傑有犯意聯絡，且被告之供述以及潘春芬、陳筱筑、潘同發、王錦祥之證詞俱不能證明被告與程駿傑有證券詐偽之犯意聯絡。至原審以盤商陳欣怡、黃詠婍、楊連玉、邱炫怡於調詢中之證詞，認定有自稱微欣公司之主管、董事長特助之男子到投資說明會，但上開證人之證詞無法證明該自稱公司之主管確實是微欣公司員工，況證人楊連玉於第一審證稱：沒有與被告或微欣公司員工聯絡過，被告或該公司員工也沒有到說明會場，因為如果有該公司之員工到場，投資人一定會設法認識該人並取得名片。況依上開證人之證詞，說明會場中出現所謂微欣公司主管之人也沒有在會場中自稱伊係微欣公司員工，足認微欣公司並未派員到投資說明會會場。再原判決附件四之交易時間為102年1月16日至同年3月19日，依當時會計師簽證之100年度資產負債表，99年之累積虧損已經因100年之盈餘而弭平且累積有盈餘514萬381元，原判決以推論方式認定被告與程駿傑有證券詐偽之犯意聯絡，難謂無判決理由未備及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
③原判決理由載敘地下盤商銷售微欣公司股票時所提供之不特定
投資人之資料中包含「預估成本分析」、「未來三年財務預估」、「預估投資報酬」等文宣資料，並非微欣公司外部人於公開平台可輕易取得之營運資訊，且該等文宣中所提供之「未來三年財務預估」表格所宣稱之102年至104年營收可達1億6800萬元、3億2880萬元、8億6780萬元及每股盈餘為3.31元、3.48元、6.81元等情，遠高於被告於原審審理時所提出之99至108年營收資料中之實際營運數值，佐以微欣公司業務潘仁傑筆記型電腦中存有與盤商簡報內容相同之「未來三年財務預估」報表及微欣公司簡報PPT檔案，可推認程駿傑所提供給盤商關於微欣公司內部營運之文宣資料，應係直接或輾轉由被告提供。但被告否認提供前開文宣資料，且潘仁傑電腦中之前開資料來自於「喜洋洋」資料夾，並非微欣公司專用文件資料夾，而且潘仁傑之證言不可採信，並不等同於被告知悉該等之文件之存在。原判決並未說明其憑以認定被告有提供上開文宣之依據。況該文宣何以係誇大不實，也未見原判決予以指明，是以本案不能證明盤商人員有對外使用該等文宣，復不能證明投資人因文宣陷於錯誤而購買股票。事實上比對微欣公司99年及100年資產負債表、損益表，微欣公司營業收入從99年的6465萬8788元，提升至1億1966萬4349元，確實轉虧為盈而增加純益895萬1797元，每股盈餘為1.08元，99年、100年之經營狀態均有盈餘，100年間年度盈餘更約為99年間年度盈餘之10倍，足以佐證被告於100年年初接受採訪時所稱因微欣公司與美國納斯達克掛牌之港商豪鵬科技公司策略聯盟、打進海外市場、獲取大陸訂單，營收可望倍數成長為真，難認有何誇大不實。原判決所指99年至112年之淨利與營業額比例為0.578%，相比臺灣許多中小型鋰電池同業顯然誇大之論述，並未提出中小型鋰電池同業一般獲利表現之憑據，就此部分，原判決之論斷，違反證據法則，並有理由不備及調查職責未盡之違誤。況盤商即利豐經濟管理顧問有限公司（下稱利豐經濟公司）負責人戴華鋌於調詢時，已經明確證稱原判決所引用「預估成本分析」、「未來三年財務預估」、「預估投資報酬」等文宣資料，並非利豐經濟公司販售微欣公司股票時所使用之資料，附表四之買受人康錦圳、施素珍、黃大維也均未提及有看過上開文宣資料或知悉上開資料之內容，此均為對被告有利之證據，但原判決並未說明何以並未調查審認該證詞，即為不利於被告之認定，調查職責未盡並理由不備。
④特定人間買賣有價證券，與維持證券交易市場健全發展之公眾
利益無涉，縱有詐欺情事，基於刑罰謙抑及罪刑相當原則，應認不構成證券交易法第171條第1項第1款之證券詐偽之構成要件。原判決所援引之臺灣彰化地方檢察署緩起訴處分書所銷售之股票不包含微欣公司之股票，顯然與本案附表四之股票銷售無關，自不能以該緩起訴處分書之交易狀況，推認本案附表四之股票銷售狀況。即便附表三部分有證人自稱其為地下盤商而對不特定人銷售微欣公司股票，但此部分證人之證詞亦不能推論附表四也是用同樣模式銷售股票。況附表四有多位投資人均證稱渠等是向私人購入微欣公司股票，例如其中證人張惠萍、簡愷里、林志明即均證稱渠等並非向地下盤商購買股票等語，是以原判決認定本案全數透過地下盤商銷售股票，並未依憑證據。另依張惠萍於調詢時證述是其友人沈智如拿報紙新聞給其參考後投資微欣公司，當時沈智如全職於南山等語以及臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第1495、7375號緩起訴處分書之被告並無沈智如，且該緩起訴處分書之被告陳佳梅是販售其他公司之股票而經檢察署為緩起訴處分，此與本案程駿傑所屬正大公司無關，原審竟以沈智如、陳佳梅業經前開地方檢察署認定為地下盤商而被處分緩起訴為由，認定張惠萍係透過地下盤商買賣微欣公司股票，有證據上理由矛盾之違誤。再依前開附表所示之投資人之證詞，有多位關於購買張數、價格與附表三、四所載不符，且無法排除投資人是以較低價格進行交易卻以較高價格申報交易稅捐以達墊高之後轉售價格之可能，再原判決事實欄記載林和英、陳秀珠誤信微欣公司股票具有價值而購入微欣公司股票且標註交易資料詳如附表三，但附表三並未記載上開2人，且附表三之投資人中有多人均證稱沒有誤信之情形，是就此原判決有理由矛盾之違誤。又本案無從由財政部財政資訊中心檢附之報稅資料推論附表三、四之交易真實存在，此由本案接受詢問之投資人不到20人，其中就有6人所述購買股票之數量低於附表三、四所載之數量，所以推估附表三、四之記載恐有高達1000筆的錯誤。原判決依據附表三、四之數量、價格計算受詐偽之人數、股票數量，有調查職責未盡之違誤，且此情已經被告於原審提出答辯，原判決未說明不採之理由，亦有理由未備之違誤。其他關於林志明、林和英、簡愷里購買微欣公司股票部分之過程，以及認定和豐公司下轄之瑞贏經濟管理顧問股份有限公司負責人楊連玉亦屬陷於錯誤而誤信之被害人等，俱同有證據上理由矛盾之違誤，並有調查職責未盡並理由未備之違誤。
⑤依原判決之認定，合計由被告交付程駿傑之股票達7640張，超
出被告所稱與程駿傑約定應交付之6500張股票數甚多，倘若無訛，則附表四所示販售不特定投資人之3650張微欣公司股票中，尚包含被告自己所持有之130張微欣公司股票。而被告販售自己股票，與事實一㈠㈡既無關係，則伊出售自己股票究基於微欣公司之法人行為負責人身分所為？抑或是以自然人身分所為？即非全無疑義，原判決逕認定被告是微欣公司附表四所示對不特定投資人所詐偽銷售之3650張股票之行為負責人，並依證券交易法第179條、第171條第1項第1款、第2項論處被告加重證券詐偽罪，有調查職責未盡及適用法則不當之違誤。
⒊事實一㈣部分：
①依王錦祥於第一審之證述，證人經由會計師陳功源（已歿）之
接洽幫被告辦理財務及稅務簽證，則被告辯稱99年微欣公司之財務報表是王錦祥或陳功源處理，伊沒有參與乙節，即非全然無稽。又微欣公司確於100年1月至同年3月11日間匯款給鑫飛公司，果僅為掩飾微欣公司未取得增資股款，不可能有上開匯款行為，且倘增資之後的股款遭程駿傑交還金主，則公司對於名義上之股東程駿傑、潘春芬即有請求交還股款之債權存在，以會計科目而言，即可以改「其他應收款」科目列帳，沒有以上開投資款掩飾之必要。而被告有無指示王錦祥於微欣公司財報上預先列載鑫飛公司之投資款，此攸關被告主觀上有無利用不正方法致生財報不實之故意，原審未詳予調查研求，且未於理由中說明被告所為辯解何以不足採信以及相關證據何以不能為有利於伊之認定，即遽行改判伊有罪，有調查職責未盡及理由不備並違反無罪推定、嚴格證明法則之違法。
②證人王錦祥於第一審具結證稱：微欣公司於99年11月時有海外
投資文件，且期後查核有提供水單，投資金額無誤，而微欣公司之代表人潘春芬在99年11月23日已經持有鑫飛公司股權證明，可見鑫飛公司在99年12月31日已經完成設立登記，佐以代辦設立境外公司之顧問公司網站上所列之「設立境外公司流程」說明，足認被告在微欣公司99年12月31日資產負債表上先行認列鑫飛公司之長期投資科目，非完全悖離事實，原審認定伊有利用不正方法致生財報不實之主觀犯意，違反證據法則。
⒋事實一㈠至㈣共同部分：
被告涉及之虛偽增資、詐偽買賣股票以及財報不實等數行為，在自然意義上固屬數行為，惟各行為間於時間上具密接性，並有方法、目的或原因、結果之牽連關係及重合性，且出於同一概括犯意，原判決未說明何以各罪係分論併罰而非依想像競合之例，從一重論以一罪，判決理由不備。再：
①被告前後2次新增資實收資本額共6500萬元，係原來預定增資
之一部，原審關於事實一㈠㈡所認定之違反公司法之增資行為，不僅時間緊接，過程、方法相同，所為之構成要件行為同一，侵害法益相同，實仍基於同一增資目的（總額2億元）之決意，達成印製販賣股票之目的，所為係單一行為之數個舉動接續進行之結果，應屬接續犯，而構成一罪，原判決認屬違反2個公司法之犯行，適用法則不當。
②原判決所認定之事實一㈠與一㈣均指同一年度（99年）之資產負
債表之記載不實，即記錄微欣公司會計年度之股東權益（99年9月1日增資股款）究從何處來，與記錄該年度公司資產往何處去，兩者時間上具密接性，客觀上亦重合，應為包括之一罪，原判決論2罪，顯屬過度評價，判決適用法則不當。
㈡檢察官部分：
⒈本件原判決認定微欣公司及被告合計應沒收6500萬元，無非以
被告供述為據，然該公司除於100年1月31日、3月24日增資發行6500張股票之外，並於101年6月15日修訂章程，將資本額改為2億元，並於同年7月盈餘配發新股46萬2634股，另於隔年4月23日增資發行1078萬9134股，合計增資1775萬1768股，已非僅增資1次，則原審以第1次增資作為沒收之依據，與卷證資料不符。⒉原判決以附表五所示現金存入或匯款作為沒收之依據，但附表
五之現金存入之最末日為101年11月22日，而被告係分2批出售其所控制之股票給不特定人，第1梯次是100年3月15日至同年7月27日，第2梯次是102年1月16日至同年3月19日，分別得款1億餘元，且被告交付股票給程駿傑之張數也不只6500張，以6500萬元作為沒收之依據，並不合理。
⒊末查，對照附表五之各次存入現金或匯款之金額與第一審卷一
第157頁以下之資料，程駿傑匯款給微欣公司之時間共計3次，合計7246萬5千元，判決認定為6500萬元，在於原審判決附表五並未將第一審卷一第157頁中於「99年12月31日所匯170萬元」、「99年12月30日所匯80萬元」、「99年12月21、28日所匯700萬元」之款項列入，但原判決並未敘明何以不列計之理由，且未敘明其將99年12月30日程駿傑所匯之300萬元計入微欣公司所得，但同日程駿傑匯至微欣公司陽信石牌0000號帳戶之80萬元何以並未計入之理由。
綜上所述，原判決有判決理由不備及認定事實與證據不符之違誤。
㈢微欣公司及被告關於沒收部分：
⒈原判決認定被告與程駿傑從100年3月15日才開始銷售微欣公司
股票獲利，但未能合理說明何以同時認定100年3月15日被告從程駿傑取得之銷售股款已經高達1818萬5千元，則前開銷售股票之前由程駿傑交付被告之款項，究竟如何認定係被告與程駿傑共同犯罪而產自犯罪或為了犯罪所取得之財物？況證人許榛家陳稱：程駿傑同時銷售好幾家未上市上櫃公司之股票等語暨本案曾經到庭之買受人都陳稱是交付現金給中間人而非程駿傑等語，此均屬有利於被告、微欣公司之證據，原判決未說明何以不採信前開有利於被告、微欣公司之證詞之理由即遽行宣告沒收（追徵），有調查職責未盡、理由不備及證據上理由矛盾之違誤。
⒉微欣公司取得6500萬元之投資款係符合資本充足原則，而因增
資所發行之股票也都由投資人處取得股款，迄今微欣公司每股淨值在10元以上，且微欣公司從99年至112年亦有獲利而發放股利給投資人，倘沒收微欣公司6500萬元，將影響微欣公司營運並使各投資人無獲利之可能，應認有刑法第38條之2第2項之過苛情事，不應宣告沒收。原判決就此未說明不適用前開規定之理由，復未說明微欣公司何以取得6496萬5千元為無償取得之理由，認定事實未依憑證據並判決理由未備。
四、惟查：⒈被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1
至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。被告及其原審之辯護人等或兼微欣公司之代理人迄至原審言詞辯論終結前，就證人許麗治、黃耿亮、黃思亮、許培火、施雲天、陳乃君、葉鴻儒、黃君傑、楊峻豪、顏筱芸、許淑杏、張素柳、劉惠湳、游麗惠於調詢中之證詞從未曾爭執其證據能力，尚曾以書狀表示「證據能力沒有意見」等旨（見原審卷一第283至286頁），而原審於調查上開證據時，被告原審之辯護人等或兼微欣公司之代理人均陳稱：「同書狀所載並辯論時表示」等語，也未曾就該等傳聞證據之證據能力聲明異議，雖其等於原審辯論終結前表示：部分原審判決所認定之人頭之證人雖曾到庭，但均未經對質詰問，是否確實為程駿傑所使用之人頭，不得而知等語（見原審卷二第237頁），然依上開辯護意旨所陳，顯係爭執該等證據之證明力，而非證據能力，被告指其已於原審爭執前揭證人調詢之證據能力云云，核與卷附資料不符。
⒉刑事訴訟之上訴制度，之所以允許受不利益判決之被告得為上
訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。本件被告上訴意旨關於附表
一、二所示之人有部分不能證明是程駿傑使用之人頭部分，固因原判決援引之證據之一即韓美安聲明書部分，曾經被告於原審之辯護人兼微欣公司之代理人於原審言詞辯論時指明該聲明書等均無證據能力（見原審卷二第237頁），而原判決逕認該聲明書業經被告同意有證據能力，確與卷證資料不符，而有微疵。然此被告以外之人於審判外所為之聲明，旨在證明聲明書內所列之人為韓美安擅自以其等名義買賣微欣公司股票等情。而依原判決之載敘，原審說明本案成立證券詐偽罪之論據，並非僅以前開聲明書為憑，而係依調查證據之結果，綜合：⑴被告在偽詐行為之前有虛偽增資6500萬；⑵微欣公司短期內頻繁增資並於增資之密接時間付費買賣廣告，對外誇大不實宣稱公司之營運狀況；⑶有部分股票轉讓情形，係以人頭戶買賣股票並有逐次抬升股價等情，認定被告與程駿傑有證券詐偽行為，是以縱令除去該聲明書為證，亦不影響證券詐偽之結果，然卻反而會使附表一、二部分證券轉讓情節被認定為非人頭戶間之轉讓，而係投資人受證券詐偽始購入微欣公司股票，則此節若屬實，將反而擴張證券詐偽之犯罪事實，自非有利於被告之主張，是被告就原判決此部分之指摘，即便有聲明書採證違誤之疏，然其既非有利於被告之主張，即難認係適法之上訴第三審之理由。
⒊證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
①原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳
敘認定被告有其：⑴事實一㈠㈡所載，股東未實際繳納股款而以文件表明收足、⑵事實一㈢之加重證券詐偽、⑶事實一㈣財報不實等犯行之得心證理由。並對被告⑴否認違反公司法等犯行，辯稱：伊取得鋰電池代理銷售業務，需要資金，程駿傑表示可以投資伊6500萬元，但增資過程伊未曾參與，也不認識會計師王錦祥及金主郭金龍，微欣公司將存摺、印章交付程駿傑保管，程駿傑允諾隨時可以提供資金給微欣公司，伊不知道股款隨時被取回之事云云；⑵否認加重證券詐偽，辯稱：程駿傑如何買賣股票伊不知情；⑶否認財報不實，辯稱：99年財務報表是程駿傑的顧問在處理，伊沒有參與等辯解各詞，如何認為均無足採等情，分別逐一予以指駁【見原判決⑴第11至12頁；⑵第15至18頁；⑶第23至24頁】；另分別敘明：⑴被告提出程駿傑收回股款之紀錄，如何不足為有利於被告之認定；⑵潘文傑、康錦圳、黃大維、鄭杰宜、許榛家關於其不會打電話招募等證詞，如何俱不足為利於被告之認定；⑶會計師王錦祥就此部分因罪嫌不足而經不起訴處分，不影響被告財報不實之認定等旨【見原判決⑴第10至11頁；⑵第19至22頁；⑶第24頁】。②經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
③再：
⑴被告所指交付程駿傑保管之帳戶固為微欣公司新光銀行帳戶
，而與被告所指以補足股款所用之微欣公司陽信銀行帳戶不同，然被告既稱程駿傑於事實一㈠㈡投資後，分別於附表五之時間補足股款，即表示原增資款確實未繳交至微欣公司新光銀行之帳戶。原判決援引被告於第一審所提之陽信銀行帳戶往來明細（見第一審卷一第337頁）認定被告對於增資款未入帳之事不知情，乃本諸附表五所示之入帳之時間、金額以及被告之供述，認定該補足股款用之入帳明細不足為有利於被告之認定，尚無違反經驗法則、論理法則之可言。
⑵共同正犯相互利用彼此間之行為以遂行犯罪目的，各行為人
間之犯意聯絡，並不以直接聯絡為必要，倘透過間接聯絡之方式達成共同犯罪之決意，並各自分工行為之一部，不論其犯意聯絡為明示或默示，均成立共同正犯。本案被告係微欣公司之實際負責人，微欣公司之虛偽增資行為，固無法證明係被告直接指示會計師、金主配合辦理，然被告既自承將微欣公司帳戶存摺、印章交付程駿傑辦理增資，自係透過程駿傑而默示以其配合之會計師、金主，共同基於間接聯絡之方式達成犯罪之決意，被告與會計師、金主縱彼此間不認識且事先未曾親自見面聯絡，亦不影響其等共同犯罪之成立。上訴意旨指依王錦祥之供述，王錦祥案發時只認識程駿傑之顧問即會計師陳功源辦理本件虛偽增資事宜，王錦祥直到100年3月簽證才與被告有見面接觸等情，尚不影響被告與程駿傑共同犯本案事實一㈠㈡之犯行，無判決理由矛盾之可言。
⑶依卷附資料，證人陳欣怡、黃詠婍、楊連玉、邱炫怡分別於
調詢時證稱：「有召開投資說明會，微欣能源公司會派員出席」、「該公司曾派1名男子出席說明會」、「第一次投資分享，程駿傑有找喜洋洋、微欣能源公司的董事長特助參與投資分享」、「我參加投資說明會時，自稱微欣能源公司研發部主管之男子向投資者表示，該公司生產電池供電子產品使用，未來前景看好，預計於102年上市櫃，屆時將手中股票賣出可獲利數倍。說明會有提供微欣能源公司的營運計畫書供投資者參考」等語（見他字卷十一第177、194、214頁、他字卷卷一第202、203頁）。是以原審依憑前述供述證據認定微欣公司有派員參與投資說明會，並未悖離經驗法則與論理法則。又證人林和英、陳秀珠分別於調詢時證稱：「我曾以我兒子謝靖為的名義購買8張微欣能源公司股票」、「我是以找兒子林建豪名義購買4張股票」等語（見他字卷一第113、143、144頁），而附表三亦確有謝靖為、林建豪名義買受股票之紀錄，自不得以附表三之買受人係記載名義人而非實際受詐偽之前述買受人即指原判決之理由矛盾。
⑷原判決依據調查財政部財政資訊中心函覆之微欣公司未上市
證券自100年1月1日起至103年12月31日止之繳款明細之結果，認定本件證券詐偽之對象以及投資人投資之股票張數、金額如附表三、四所示，有上開資料可資覆按（見第一審之繳款明細表卷）。而證券詐偽行為並不以透過地下盤商銷售為限，原判決之事實欄亦僅指明附表三、四之股票銷售係「透過地下盤商『系統』」銷售，其所指「地下盤商『系統』」當指程駿傑所主導以銷售未上市股票為目的之法人、非法人或自然人而言，況投資人對於向其推銷未上市股票之人究竟是否為盤商銷售人員或一般人，也非必然能清楚區分，即便該銷售之人有其他職業，亦非必然不會受到被告、程駿傑對外宣傳之影響，而介紹他人買賣微欣公司股票，此均為通常一般人主觀上可以預知之結果，尚難以部分投資人供稱係某親友介紹其購買微欣公司股票即認原判決有證據上理由矛盾之違誤。另被告所指原判決所引陳佳梅之緩起訴處分書，固然未載敘陳佳梅亦有銷售微欣公司股票，然處分書中明載陳佳梅係受雇於程駿傑銷售其他未上市股票乙節，足認陳佳梅於銷售股票之作為係受程駿傑指揮、監督，是以原判決援引臺灣彰化地方檢察署之緩起訴處分書認定被告交付股票給經營地下盤商之程駿傑，並推認其股票交由「地下盤商『系統』」銷售，尚未違反經驗法則及論理法則，亦無理由矛盾或理由未備之可言。再人之記憶有限，對於其等曾經購入之股票張數及價格，僅憑記憶而為陳述，難免有誤記情事，原判決以前揭留存在財政部之繳款紀錄作為本案股票銷售情形之主要證據，亦無悖於經驗法則及論理法則。況原審審判長於113年12月10日提示包含前開繳款明細之全卷證據資料後，詢以「尚有何證據請求調查」時，檢察官、被告及其原審辯護人均答稱：「無」等語（見原審卷二第202、215頁），尚不得以部分投資人所供述之股票交易張數、數額與前開繳款明細稍有未符、本案投資人並未全數經調查詢問、投資人有可能以少報多以墊高股票價格等枝微末節或反於一般常情之推論，任指前開繳款明細並非真實可採，而率指原審調查職責未盡或理由不備。
⑸依原判決之認定及卷附資料，微欣公司係於100年1月19日、2
6日、100年2月11日、100年3月11日各匯款合計美金100萬元至鑫飛公司，而其傳票卻記「99年11月23日」支出，與「長期投資」會計科目係列載於「99年」之資產負債表上，於時序上顯然未符，而被告復未能合理說明何以100年1、2月始支出之所謂「投資款」會提前列載於99年之資產負債表內，且又適逢同一年度事實一㈠所列載之投資款計4000萬元，並未實際繳交，原審因而認定該項與事實不符之登載係為掩飾虛偽增資所生資金缺口之故，核與經驗法則、論理法則無悖。上訴意旨以微欣公司對於名義上之股東程駿傑、潘春芬有請求返還股款之債權存在，會計科目本可列載「其他應收款」科目，無需以上開方式登載於資產負債表乙節主張被告沒有違反商業會計法之犯意，係依憑己見就同一證據為與原審不同之評價。⒋公司法第9條前段之股東未實際繳納股款，與同條後段之股東
繳納後任由股東收回之構成要件不同，前者係股東實際上並未繳納股款而以文件表明收足，後者為股東實際已為繳納行為，但公司任由股東收回股款。依原判決之認定，事實一㈠㈡所示之2筆表明收足之股款，均係金主匯入而非股東實際繳納，當屬公司法第9條前段之情形，原判決主文諭知被告犯公司法第9條第1項前段之未實際繳納股款罪，並無主文與事實、理由矛盾之可言。又事實一㈠㈡之未繳納股款犯行之時間顯然不密接，原審予以分論併罰，亦無適用法則不當之可言。⒌想像競合犯係行為人基於一個犯意，實行一個犯罪行為，並
侵害數法益，而該當數個犯罪構成要件，成立數個獨立罪名，本質上為數罪，但僅依其中最重之處斷，與刑法修正前之牽連犯、連續犯有別。於刑法修正刪除牽連犯、連續犯後，非一概就舊時成立牽連犯之各罪均改依想像競合犯論罪，必僅於有密切性之牽連犯罪，客觀上以評價為一罪為適當者，始得擴大適用想像競合之例，從一重論處。依原判決之認定，本件事實一㈠至㈣之犯行，犯罪時間分別為99年9月1日至99年9月30日、100年1月10日至100年1月31日、100年3月15日至102年3月19日、99年12月31日，依原判決之認定及卷附資料，事實一㈠所指不實之資產負債表為99年9月1日之資產負債表（見他字卷一第570頁），而事實一㈣所指不實之資產負債表為99年12月31日之資產負債表（見他字卷二第31頁），非同一資產負債表，各犯行之時間顯然可分且無密接之可言，無客觀上評價一罪為適當之情形，原判決予以分論併罰，於法亦無不合。
⒍違反證券交易法第20條第1項之規定，視自然人犯之或法人犯
之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第171條第1項第1款處罰，獲取之財物達1億以上者，依同條第2項處罰；法人犯之者，則依同法第179條處罰其行為負責人。又上開行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，用意在於限制受罰負責人之範圍，足徵本條項並非單純因法人之證券詐偽行為，基於法人負責人之身分而受罰，而是就法人違法，因參與決策、執行，而透過支配能力使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人；如不具該法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，始依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。本件原判決認定附表三、四之銷售股票行為屬被告支配微欣公司所為之法人證券詐偽行為，附表一、二之股票轉讓行為則屬證券詐偽之方法行為，而非詐偽之構成要件行為。是以不論附表一所示之股票先行由被告自己或家人持有再轉售予人頭，目的均屬同一，當無割裂自已名義持有之130張少數股票，與家人或其他人頭名義持有之多數股票之轉讓行為，分屬自然人之證券詐偽行為與法人之證券詐偽行為之理。原判決不論附表一股票之原持有名義人為何人，均認定被告係基於法人行為負責人所為，合於經驗法則、論理法則，難率指原審有調查職責未盡及適用法則不當之違誤。
⒎刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原審就被告2次違反公司法之犯行，已依刑法第57條之規定，審酌被告各次犯行之動機、目的、手段暨其犯後態度、智識程度、家庭、生活、經濟狀況等有利、不利等量刑應審酌之情狀，且亦說明第2次虛偽增資所為量刑何以重於第1次增資之理由（見原判決第28頁），難任指其違反比例原則及罪刑相當原則，亦無理由未備之可言。
⒏按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪
所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪之誘因，性質上類似不當得利之衡平措施。如無犯罪所得，即不生利得剝奪之問題。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共犯利得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。而所謂共犯實際取得之犯罪所得，本包含報酬及產自犯罪所得部分，後者通常在發生犯罪之結果後才可能分得，但前者則可能依共犯間之犯罪計劃，由主要實施犯罪行為者先行或於事後給付報酬，當然不限於犯罪發生結果始取得者。本件原審固認定被告與程駿傑共同為證券詐偽行為，前後合計銷售股票獲得之財物達數億以上等情，然被告將微欣公司印製好的股票交付予程駿傑，則程駿傑尚未銷售前先交付被告取得股票之報酬，再共同以詐偽方式對外銷售後陸續分得部分股款，尚無悖於常情。原審以前揭事實為基礎，綜合被告之供述、程駿傑與微欣公司帳戶往來之資料等證據，說明其認定被告與程駿傑雖然共同非法詐偽銷售股票，微欣公司與被告實際從程駿傑處取得之犯罪報酬或事後產自犯罪所得合計為6500萬元之得心證理由，尚無理由不備、矛盾或認定事實未憑證據之可言。
五、綜上，檢察官、被告、微欣公司之上開上訴意旨，或係就原審採證認事用法之適法職權行使，置原判決明白之說明於不顧，依憑己見，任意指摘原判決違法，或係就原審量刑職權之適法職權行使，任意指摘原判決違反罪刑相當原則、比例原則，俱非適法之第三審上訴理由，是以其等就事實一㈢㈣，及事實一㈢之相關沒收（追徵），以及事實一㈠㈡得上訴第三審之違反公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款罪名之上訴部分，俱違背法律上程式，予以駁回。至被告事實一㈠㈡所犯使公務員登載不實罪名部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件，縱使公務員登載不實罪名與違反公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款罪名有想像競合之裁判上一罪關係，但被告對違反前開公司法及商業會計法之罪名之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則所犯使公務員登載不實罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上裁判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 李麗珠法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 8 月 25 日