最高法院刑事判決114年度台上字第1862號上 訴 人 王志展選任辯護人 劉政杰律師上 訴 人 林鴻逸
楊家慶共 同選任辯護人 林盛煌律師
邱姝瑄律師上 訴 人 蕭琳之選任辯護人 宋思凡律師上 訴 人 余鈞庭
蔡佑彥
陳勇成
廖國瀚上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月25日第二審判決（111年度金上訴字第74號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26859、26860、29900、29901、32340號、110年度偵字第1520、3073號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蕭琳之及廖國瀚部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、本件原判決有2份，其中當事人欄記載上訴人即被告余鈞庭、王志展者，下稱原判決甲；當事人欄記載上訴人即被告蔡佑彥、陳勇成、廖國瀚、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶及被告蕭琳之者，下稱原判決乙，合先敘明。
貳、撤銷發回（即蕭琳之及廖國瀚）部分：
一、原判決乙以第一審判決所認定上訴人蕭琳之、廖國瀚有如第一審判決事實欄（下稱事實欄）所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於蕭琳之、廖國瀚部分之判決（檢察官明示僅就蕭琳之量刑之一部上訴；廖國瀚明示僅就量刑及沒收之一部上訴），改判量處蕭琳之有期徒刑2年，以及廖國瀚有期徒刑1年7月，暨對廖國瀚諭知相關犯罪所得之沒收，固非無見。
二、惟按：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應就案件之整體觀察為綜合考量，以符合罰刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，以為科刑輕重之標準。而量刑所依憑之基礎事實與理由必須前後互相適合，始稱合法，倘量刑所依憑之基礎事實與量刑理由之說明，彼此不相一致，或前後互相齟齬，即有判決理由矛盾之當然違背法令。
三、經查：㈠原判決乙引用第一審判決書所認定蕭琳之有事實欄一之㈢「暱
稱『V Sir』之人委託匯兌部分（含『TINANCE』網站部分）」及事實欄一之㈣「香港匯兌部分（即港對港規則部分）」之犯行；廖國瀚有事實欄一之㈣「香港匯兌部分（即港對港規則部分）」之犯行，為對蕭琳之、廖國瀚量刑及是否宣告緩刑之依據。
原判決乙並說明：審酌蕭琳之、廖國瀚非法辦理國內外匯兌業務，影響國內金融秩序及資金管制，應予相當程度之非難，其等非法辦理匯兌業務之金額，經第一審判決分別認定為新臺幣（下同）4千餘萬元、3千餘萬元之情節及犯後態度等一切情狀，而分別量刑。復載敘：蕭琳之、廖國瀚所參與非法辦理匯兌業務之金額，經第一審判決分別認定為4千餘萬元、3千餘萬元，情節固非甚重，但亦非小額，且其等所參與之匯兌組織具有一定規模，影響金融秩序之程度較深，衡酌上情，可認蕭琳之、廖國瀚所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，不予宣告緩刑等旨。
惟依原判決乙所引用第一審判決所認定之犯罪事實，其中犯罪事實欄一之㈢所示犯行，蕭琳之與余鈞庭、蔡佑彥、陳勇成、林鴻逸、楊家慶等人，共同為「V Sir」（含「TINANCE」網站款項）非法辦理兩岸匯兌業務，匯兌金額共計5,045,220元（詳如第一審判決附表〈下稱附表〉二所示）；事實欄一之㈣所示犯行，余鈞庭辦理港幣及其他外幣地下通匯業務之匯兌金額共計35,739,104元（詳如附表四所示）。又蕭琳之、廖國瀚因加入余鈞庭所主持地下匯兌犯罪組織之期間各有不同。就香港匯兌部分各自經手之匯兌金額另行計算，依附表五「註1」、「註2」之記載：蕭琳之因於民國108年9月間，尚未加入前揭地下匯兌犯罪組織，而108年11月間依卷內資料亦無法證明其有處理香港匯兌部分之帳務，故關於蕭琳之部分，僅將附表四編號4至27所示部分之地下匯兌款項列入其因犯罪獲取之財物金額合計22,717,073元；廖國瀚因108年間，尚未前往香港駐點處理地下匯兌款項（即附表四編號1至3部分），故僅將附表四編號4至27所示部分之地下匯兌款項列入其因犯罪獲取之財物金額計22,717,073元。從而，蕭琳之關於事實欄一之㈢及一之㈣所示非法辦理匯兌業務之金額合計27,762,293元（計算式：5,045,220+22,717,073）；廖國瀚關於事實欄一之㈣所示非法辦理匯兌業務之金額合計22,717,073（詳見附表五）。倘若無訛，則原判決乙認蕭琳之、廖國瀚非法辦理匯兌業務之金額，分別為「4千餘萬元」、「3千餘萬元」等節，與前揭第一審判決所認定蕭琳之、廖國瀚非法辦理匯兌業務之金額分別係「27,762,293元」、「22,717,073元」，不相一致，互有齟齬，且二者金額差距匪小。原判決乙審酌蕭琳之、廖國瀚量刑輕重及是否宣告緩刑之上述犯罪情狀有何依據？何以與第一審判決所認定蕭琳之、廖國瀚非法辦理匯兌業務之金額不相一致？尚有疑義。此攸關蕭琳之、廖國瀚量刑輕重及是否宣告緩刑之綜合考量。原判決乙逕以前揭與第一審判決認定事實不一致之犯罪情節據為量刑輕重及是否宣告緩刑之重要依據，亦未就此為必要說明，遽行判決，難認所為量刑輕重及不予宣告緩刑適法有據，有理由欠備及矛盾之違法。㈡原判決乙之上開違誤，已影響量刑輕重及緩刑宣告裁量事實
之確認及法律適用之基礎，本院無從據以為裁判。應認原判決關於蕭琳之及廖國瀚部分，有撤銷發回更審之原因。
參、上訴駁回（即余鈞庭、王志展、蔡佑彥、陳勇成、林鴻逸、楊家慶）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否違法為理由，係屬二事。
二、原判決甲認定上訴人余鈞庭、王志展有如其事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審關於余鈞庭、王志展之科刑判決，仍依想像競合犯之例，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（其中銀行法第125條第1項前段、刑法第339條之4第1項第2款），從一重論處余鈞庭共同犯銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持犯罪組織罪、修正前洗錢防制法第14條第1項、刑法第339條第1項詐欺取財罪）；改判論處王志展共同犯銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪刑。已詳敘其調查證據之結果，以及憑以認定犯罪事實之得心證理由。對於余鈞庭、王志展於原審審理時所辯各節，何以不足採信，逐一於理由詳加指駁及說明。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
原判決乙以第一審判決所認定上訴人蔡佑彥、陳勇成、林鴻逸、楊家慶有事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於蔡佑彥、林鴻逸犯罪所得沒收部分之判決，改判諭知如原判決乙主文欄第四、三項所示之沒收（追徵），已敘述第一審關於此部分之沒收不當，應予撤銷改判及諭知沒收（追徵）之理由；維持第一審關於蔡佑彥、陳勇成、林鴻逸、楊家慶所處之刑部分之判決，駁回蔡佑彥、陳勇成、林鴻逸、楊家慶明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決關於蔡佑彥、陳勇成、林鴻逸、楊家慶部分之量刑，並無違誤，應予維持之理由。從形式上觀察，原判決乙並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：㈠原判決甲部分：
⒈余鈞庭部分：
原判決認事用法有諸多違誤，且量刑過苛，難令人甘服。
⒉王志展部分：
⑴王志展對第一審判決提起上訴，原審縱認其上訴為無理由，
仍應於主文內諭知「上訴駁回」，原判決未諭知駁回王志展之上訴，有已受請求事項未予判決之違法。
⑵依余鈞庭、林鴻逸、楊家慶之供述，可知王志展就事實欄一
之㈢所示犯行之參與程度，僅係介紹「V Sir」（即「阿成」）予余鈞庭認識，以洽談辦理包含「TINANCE」網站資金之匯兌事宜，並未直接參與非法辦理國內外匯兌業務之犯行，僅為幫助犯。原判決逕論以共同正犯，且未詳加調查、審認王志展有何犯意聯絡及行為分擔等情，亦未就此為必要之說明，有調查職責未盡、採證認事違背證據法則及理由欠備之違法。
⑶王志展自始即坦承有居間介紹「V Sir」予余鈞庭認識，以洽
談辦理包含「TINANCE」網站資金之匯兌事宜，已就事實欄一之㈢所示犯行自白，且無犯罪所得。原判決未依銀行法第125條之4第2項規定予以減輕其刑，有適用法則不當之違法。
⑷以王志展坦承犯行，且非法辦理匯兌之金額匪多，並盡力賠
償被害人所受損害，應以暫不執行所宣告之刑為適當。原判決未予宣告緩刑，違反罪刑相當原則，並有適用法則不當之違法。
㈡原判決乙部分：
⒈蔡佑彥部分：
蔡佑彥自警詢時即坦承犯行，並主動返還將近一半之犯罪所得，已盡力彌補被害人所受損害。原判決未詳加斟酌上情，所為量刑竟未與於原審審理時始坦承犯行或未繳納犯罪所得之其他共犯區隔，明顯量刑過重，有理由欠備之違法。
⒉陳勇成部分：
陳勇成參與犯行僅2個多月，而月薪僅8萬元，原判決乙處以有期徒刑3年8月，而主謀余鈞庭獲利高達千萬，所處之刑僅較重有期徒刑4年4月，可見量刑不公，且有違罪刑相當原則。
⒊林鴻逸、楊家慶部分：
⑴林鴻逸關於事實欄一之㈡所示犯行，於偵查中，未經詢（訊）
問任何關於此等犯罪事實，其於第一審審理時業已自白犯行。又林鴻逸、楊家慶關於事實欄一之㈢所示犯行，均已在偵查中自白犯行，於第一審審理時僅係就法律之適用提出抗辯，於原審審理時亦均坦承犯行，且無犯罪所得。原判決未依銀行法第125條之4第2項規定予以林鴻逸、楊家慶減輕其刑，有理由欠備及適用法則不當之違法⑵林鴻逸已坦承犯行，且非居於核心地位，所經手匯兌金額匪
多；楊家慶素行良好，坦承犯罪，並未獲利，其等均已深刻悔悟，當無再犯之虞，符合法院加強緩刑宣告實施要點第二點㈤、㈩之規定。原判決未宣告林鴻逸、楊家慶緩刑，違反罪刑相當原則，且有適用法則不當之違法。
四、經查：㈠證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其採
證認事，並不違背經驗、論理暨相關證據法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。
共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共犯之正犯性，在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即將參與犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計畫所需，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之環節，均具共同犯罪之正犯性，所參與者，乃犯罪之整體，已為犯罪計畫一部之「行為分擔」。尤其，集團之犯罪模式，須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功能性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之單獨行為，而係連結於參與者各該分擔行為所形成之整體流程中，即應共同負責。
原判決甲主要依憑余鈞庭、王志展不利於己部分之供述、蔡彥佑等人之證詞，並佐以卷內相關之帳戶資料、通訊軟體對話紀錄、通訊監察錄音譯文等證據資料，相互勾稽、印證，而認定余鈞庭、王志展有前揭犯罪事實。
原判決甲並說明：依王志展與林鴻逸、余鈞庭、楊家慶、蕭琳之、暱稱「富-小J」、「富-傑森」之人所設立之Telegram聊天群組對話紀錄與傳輸擷圖所示，王志展為聊天群組成員之一，對於余鈞庭等人透過該群組，彼此傳遞匯兌客戶、匯率、收付款項方式等地下匯兌資訊等情，知之甚詳。又依王志展與暱稱「Jan Wang」之人間Telegram通訊軟體對話紀錄及王志展與「悟道」（即「V Sir」）間通訊軟體對話截圖，曾提及「你跟他說每天匯率不同 按現在匯率4.43-4.45浮動」、「有一個要走匯水」、「一車」、「每天走」、「至少100萬ㄢ」等語，可徵王志展非僅止於介紹余鈞庭與「
V Sir」認識而已，而係有具體參與經營地下匯兌，並居中參與聯繫，應論以共同正犯等旨。
原判決甲所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。王志展此部分上訴意旨，泛指：其僅係幫助犯，原判決甲論以共同正犯，有調查職責未盡及理由欠備之違法云云。係就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再為單純犯罪事實有無之爭執；余鈞庭此部分上訴意旨，泛指：原判決甲認事用法有諸多違誤云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決甲所為論斷說明有何違背法令之處，均非合法之上訴第三審理由。㈡按銀行法第125條之4第2項前段規定：「犯第125條、第125條
之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」，旨在鼓勵被告於犯罪後能勇於自新而設。又所謂「自白」，乃對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白之內容，應包含主觀意圖與客觀事實之基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實與該罪構成要件無關，尚難認其已符合前揭自白之要件。
卷查：王志展於警詢及偵查中供稱：這些事我完全不清楚，都是「阿澤」自己去聯繫分工，他自己有「阿成」的聯絡方式，關於Telegram對話中提及楊家慶的銀行帳戶，是要看哪幾家比較好申請信用卡，我不知他們的錢是不乾淨的錢云云（見偵字第29900號卷第24、162、164頁）；林鴻逸於警詢時雖供稱：其知道余鈞庭從事外匯行業等情，惟否認其知情參與其事，並表示一概不知余鈞庭做什麼事情；於偵查中供稱：其對金融、貸款都不懂，其工作是作服務，不知道他們是犯法的云云（見偵字第29901號卷第20、180頁）；楊家慶雖於警詢及偵查中供稱：我提供帳戶資料，並提領帳戶內匯入款項予余鈞庭，惟表示係因想幫助朋友，沒有獲利，亦不知情等語（見偵字第26860號卷第61、141頁）。原判決甲就王志展；原判決乙就林鴻逸及楊家慶，認均未於偵查中自白非法經營銀行匯兌業務，而無銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑規定之適用，依前揭說明，於法並無不合。王志展、林鴻逸及楊家慶此部分上訴意旨，泛詞指稱：原判決甲、乙未依前揭規定減輕其刑，有理由欠備及適用法則不當之違法云云，與法律規定得上訴第三審之理由，不相適合。
㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
又共同正犯或共同被告之量刑，必須各自參與犯罪程度不同或個別犯罪情狀未盡相同，而異其刑度，以符合罪責相當原則，尚難單純以共同正犯或共同被告之量刑有別，任意指摘量刑違法。
原判決甲說明：余鈞庭非法經營匯兌業務之金額甚鉅、居於主導地位、犯罪情節匪輕、犯後態度等一切情狀，而為量刑。原判決乙說明：第一審判決量刑時已審酌蔡佑彥、陳勇成於本件非基於支配、主導地位，犯罪情節較余鈞庭顯然較輕，其等因本件犯行而獲取之報酬尚非甚鉅、犯後態度等一切情狀，而分別量刑，尚稱妥適，應予維持之旨。是原判決甲關於余鈞庭；原判決乙關於蔡佑彥、陳勇成之量刑均已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦無違背罪刑相當原則，不得任意指為違法。又原判決說明：蔡佑彥雖於原審審理時繳交部分犯罪所得8萬元，但其經第一審判決量處有期徒刑3年7月，相較於其所犯非法經營銀行業務罪，適用刑法第59條減輕其刑規定後之處斷刑最低刑度有期徒刑3年6月，僅略高1個月，且其未繳交全部犯罪所得，在第一審之量刑已屬偏輕之情形下，未達再從輕之程度之旨。已就蔡佑彥部分未再從輕量刑，予以說明，於法尚屬無違。余鈞庭、蔡佑彥、陳勇成此部分上訴意旨，仍執前詞，任意指摘：原判決量刑過重違法云云，依前揭說明，同非適法之第三審理由。
㈣緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第7
4條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。
又司法院所定「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點第1項雖臚列「宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑」之12款事由，然仍需符合刑法第74條之要件，且「依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞」，方有適用。換言之，上開要點係供法院裁量是否宣告緩刑之參考，法官審理具體個案時，仍須審酌個案情節適切裁量。原判決甲、原判決乙分別說明王志展、林鴻逸、楊家慶參與非法辦理匯兌業務之情節，對於金融秩序造成一定規模之影響，審酌各情，王志展、林鴻逸、楊家慶所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，均不予宣告緩刑等旨。此為原審緩刑裁量職權行使之事項，依上開說明，尚難任意指為違法。王志展、林鴻逸、楊家慶此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決未予宣告緩刑，違反罪刑相當原則，且有適用法則不當之違法云云，均非上訴第三審之合法理由。
本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實之調查，故當事人原則上不得主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決違法。
王志展於上訴本院後，陳稱：其積極尋求與被害人達成民事上和解之機會，並賠償被害人所受損害等語，並提出和解書影本2份為據，係提出新事實、新證據，本院無從調查、審酌，且不能因此逕認原判決甲關於王志展部分違法。㈤第二審法院認為上訴為有理由，或上訴雖無理由，而原判決
不當或違法者，應將原判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第369條第1項前段定有明文。
本件關於王志展事實欄一之㈢所示犯行，檢察官及王志展均提起第二審上訴。檢察官上訴主張：王志展有前揭犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，第一審判決論以幫助犯違法；王志展上訴主張：其已坦承犯行，請宣告緩刑各等語。原判決甲已說明第一審判決關於王志展部分應予撤銷改判之旨。原判決甲並說明：就王志展上訴意旨所指應予宣告緩刑部分，考量其所參與情節，對於金融秩序造成一定規模之影響，認所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，故不予宣告緩刑。是原判決甲就關於王志展之上訴意旨所指事項，雖不採之理由說明較為簡略，且未具體載明王志展之上訴為無理由，但原判決甲就王志展之上訴意旨，已為具體指駁，前揭微疵，對於判決之結果並無影響。原判決甲就第一審判決關於王志展部分，已予撤銷改判，依前揭說明，於法並無不合。此部分王志展上訴意旨，泛指：原判決有已受請求事項未予裁判之違法，尚非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，余鈞庭、王志展之上訴意旨，係就原審採證認事、量刑職權之行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就有無犯罪事實，再為爭執；蔡佑彥、陳勇成、林鴻逸及楊家慶之上訴意旨，均係就原審關於量刑、緩刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認關於余鈞庭非法經營銀行業務、主持組織犯罪、洗錢罪及王志展、蔡佑彥、陳勇成、林鴻逸、楊家慶部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予以駁回。
又余鈞庭想像競合所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。余鈞庭所犯關於非法經營銀行業務、主持組織犯罪、洗錢罪部分之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則所犯詐欺取財罪，即無從併為實體上審理，應逕從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 5 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 6 月 10 日