最高法院刑事判決114年度台上字第1865號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李慶義被 告 吳金泉
秦慧如吳美紅上 列一 人選任辯護人 羅閎逸律師
田永彬律師上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年1月21日第二審判決（111年度金上訴字第2162號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第973
2、19257、19258、22251、29010號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決維持第一審關於吳金泉、吳美紅、秦慧如諭知均無罪部分：
一、刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條之情形外，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例為限。其中所稱判例，除指原法定判例之法律見解外，尚包括本院依法院組織法所定刑事大法庭程序徵詢一致或依據提案經刑事大法庭裁定見解所為之裁判先例。另同條第2項則明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。故上揭所稱判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背與刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定有關之司法院解釋及原法定判例意旨在內。從而，檢察官或自訴人對於第二審法院維持第一審諭知無罪之判決提起第三審上訴，應在上訴理由內具體敘明第二審判決如何具備刑事妥速審判法第9條第1項各款所列得據以提起第三審上訴之特別事項，係屬法定要件，若其所敘述之上訴理由與前揭規定要件不符，或指摘原判決係違背該條第2項所列關於違背刑事訴訟法第377條至第379條或第393條第1款規定之原法定判例意旨者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官起訴意旨略稱：⑴、被告吳金泉、吳美紅兄妹分別為股票在證券交易所上市之福懋油脂股份有限公司（下稱福懋油公司）、興泰實業股份有限公司（下稱興泰公司）之實際負責人、董事長，與時任興泰公司財務主管之被告秦慧如，有如檢察官起訴書犯罪實欄二之㈠所載，共同推由吳美紅違反「福懋油脂股份有限公司取得或處分資產處理程序」（下稱「福懋油公司資產處理程序」）關於應經總經理核准同意後由財務部門執行投資程序之規定，在重大影響興泰公司股票價格之利空消息，即該公司之民國108年上半年財務報告於108年8月14日下午1時39分上傳公開前及其後18小時內，以不合營業常規之方式動用福懋油公司資金，先後於同年月12日、14日，以盤後每股新臺幣（下同）28.45元，購入吳金泉所持有之興泰公司股票683仟股、840仟股，金額共4,332萬9,350元，致福懋油公司受重大損害等情，因認吳金泉、吳美紅、秦慧如違反證券交易法第157條之1關於實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司之上市股票，自行或以他人名義買入或賣出（下稱內線交易）之規定，共同涉犯同法第171條第1項第1、2、3款之內線交易、不合營業常規交易及特別背信罪嫌。⑵、吳金泉、吳美紅有如檢察官起訴書犯罪實欄二之㈢所載，共同推由吳美紅違反前揭「福懋油公司資產處理程序」之規定，同以不合營業常規之方式動用福懋油公司資金，於108年11月21日以盤後每股28元，購入吳金泉所有之興泰公司股票1,750仟股，金額4,900萬元，致福懋油公司受重大損害等情，因認吳金泉、吳美紅共同涉犯證券交易法第171條第1項第2、3款之不合營業常規交易及特別背信罪嫌。
三、經原審審理結果，認為檢察官之舉證尚不能證明被告等有上揭被訴犯行，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其取捨證據暨何以無從形成被告等有罪心證之理由略以：⑴、關於吳金泉、吳美紅、秦慧如被訴如起訴書犯罪事實欄二之㈠所載，於108年8月12日、同年月14日以福懋油公司資金，內線交易購買興泰公司股票合計1,523仟股，而觸犯內線交易罪嫌部分：證券交易法第157條之1第1、5項關於內線交易行為之規範，明文限於發行股票公司「有重大影響其股票價格之消息」，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息者而言。公訴意旨所稱有重大影響興泰公司股票價格之消息，涉及金融監督管理委員會依證券交易法第157條之1第5、6項授權發布之《證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法》第2條第11款所定「公司營業損益或稅前損益與去年同期相較有重大變動，或與前期相較有重大變動且非受季節性因素影響所致者」之情形。查興泰公司108年上半年（第1、2季）財務報告顯示每股虧損0.56元，相較於107年同期係每股盈餘，固屬由盈轉虧，然興泰公司108年上半年之第1季財務狀況，依卷附臺灣證券交易所股份有限公司出具之興泰公司股票交易分析意見書、檢察官所提興泰公司歷年各季盈餘整理表顯示，每股分別虧損0.42元或0.38元，占108年上半年每股虧損之大部分比例，而上開第1季之虧損，早於108年5月15日公布該季財務報告時廣為市場投資人周知，且從同年第2季每股虧損分別為0.14元或0.18元，相較於107年第2季每股盈餘0.2元，相距僅0.34元或0.38元以觀，若謂重大變動，已非無疑。又興泰公司108年第1季財務報告於上開日期公布當日，其股票價格僅每股下跌0.05元，收盤價為28.55元，迨同年7月底之股價均小幅正常波動，且自同年8月15日起到同年10月底或11月間之股價，介於28.00元至28.80元或29元之間，亦無甚波動，足見興泰公司108年上半年財務報告公開其虧損之資料，難認對該公司之股票價格有何重大影響，尚非屬對正當投資人之投資決定有重要影響之消息。吳金泉、吳美紅、秦慧如雖於檢察官所指在興泰公司108年上半年財務報告公開前及其後18小時之限制內買賣興泰公司股票，然不符合證券交易法第157條之1禁止內線交易行為規定中關於「有重大影響其股票價格之消息」之要件，自不得以該罪相繩。⑵、關於吳金泉、吳美紅、秦慧如被訴如起訴書犯罪事實欄二之㈠所載，於108年8月12日、同年月14日以福懋油公司資金，購買興泰公司股票合計1,523仟股之行為，兼觸犯不合營業常規交易暨特別背信罪嫌；吳金泉、吳美紅如起訴書犯罪事實欄二之㈢所載，於同年11月21日同以福懋油公司資金，購買興泰公司股票合計1,750仟股，而觸犯不合營業常規交易暨特別背信罪嫌部分：證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，以適格行為人使公司為不利益且不合營業常規之交易「致公司遭受重大損害」為構成要件。「福懋油公司資產處理程序」第5條乃該公司取得有價證券投資交易條件及授權額度決定程序之內部控制機制，並設有同條第5款第4目「於證券交易所或證券商營業處所買賣之上市、上櫃及興櫃有價證券」之除外規定，不受應由負責單位取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱財務報表作為評估並依市場行情研判決定，其金額在5,000萬元以下者，應呈總經理核准；超過5,000萬元在1億元以下者，應呈董事長核准之限制。本件被告等由吳美紅動用福懋油公司資金，在集中交易市場購買上市興泰公司股票，符合上揭「福懋油公司資產處理程序」之相關規定，吳美紅並無公訴意旨所指違反福懋油公司內部控制規定之限制。又訊據證人即時任福懋油公司財務處協理之陳世章證稱：吳美紅投資購買興泰公司股票，會計科目是長期投資，沒有違反福懋油公司的內部規定，也在其權限之範圍內，（吳美紅購入興泰公司股票帳列長期投資後，未實現之損失為何？）因為股價沒有波動，所以約祇有幾萬元之評價損失等語；證人即時任福懋油公司總經理嗣繼吳美紅接任董事長之許逸群證稱：吳美紅以福懋油公司資金購買興泰公司股票作長期投資，在董事長可以決定的權力範圍內，層級上沒有違反公司規定，（吳美紅購買福懋油公司股票作長期投資，在財報上未實現投資之損失認列多少？）大約幾萬元等語。再吳美紅上揭購買興泰公司股票之決策，於108年10月16日召開審計委員會審議追認通過，依法提請董事會核議，有福懋油公司108年第1屆第2次審計委員會議事錄可稽；且興泰公司嗣於111年被納入成為臺灣上市500大（原判決誤載為200大）報酬指數之成分股，亦有臺灣指數股份有限公司公布之資料足憑。況吳美紅以福懋油公司購入之興泰公司股票，倘未經許逸群經評估並簽准決定於108年11月28日至同年12月2日悉數於集中市場賣出，依臺灣股市資訊網所列興泰公司歷年股利、股息分配一覽表，以109年12月28日收盤價及配發現金股利核算，減去帳面持有成本價額，可獲收益1,955萬4,335元，其投資報酬率達21.1％。而公訴意旨所指吳美紅購買興泰公司股票之投資決策，實際造成福懋油公司損失總計2,017萬5,000元，係由於許逸群決定於上開期間連續以低價拋售致興泰公司之股價下跌所致，非屬吳美紅當初投資決策所造成之結果。是被告等並無公訴意旨所指由吳美紅違反福懋油公司內部控制規定，購買毫無投資價值之興泰公司股票，而使福懋油公司為不利益且不合營業常規之交易，致福懋油公司遭受重大損害等情形，亦難認被告等有推由身為福懋油公司董事長之吳美紅，意圖為被告等利益及損害福懋油公司利益，而違背其職務之行為，致生損害於福懋油公司財產之特別背信犯行。⑶、檢察官就被告等被訴之犯行，並未舉出充分之積極證據加以證明，基於「罪證有疑，利歸被告」之無罪推定法則，應為被告等均無罪之諭知等旨。
四、檢察官不服原審判決而提起第三審上訴意旨略以：被告等推由吳美紅意圖為被告等利益暨損害福懋油公司利益，以違背職務之內線交易及不合營業常規方式，違反防止舞弊之福懋油公司內部控制機制，即「福懋油公司資產處理程序」關於須經內部簽核程序，取得標的公司財務報表經專家評估之意見後，交由財務單位負責執行之規定，一手遮天，購買無投資價值之興泰公司股票，對於福懋油公司之營運狀況及商業信譽造成重大損害，足證被告等內線交易、不合營業常規交易致公司遭重大損害及特別背信等犯行明確，原判決徒以吳美紅對於是否投資購買興泰公司股票具有決定之權限，復未造成福懋油公司之重大損害為由，遽為有利於被告等之認定，顯與最高法院111年度台上字第1777號判決關於不合營業常規交易，指交易雙方因具有特殊關係，未經由正常商業談判達成契約，且其交易條件未反映市場的公平價格而言，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生或處理程序等事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理或顯不符商業判斷者，均屬之等旨，及依刑事大法庭程序徵詢一致暨經裁定統一見解據為108年度台上字第2261號判決，關於不合營業常規交易罪，祇要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立，除利益輸送、掏空公司資產等交易行為外，尚包括以詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，不以真實交易者為限；再行為人以一行為該當不合營業常規交易罪及特別背信罪之構成要件時，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷等旨相違云云。
五、然原判決依調查證據所得心證，論述被告等被訴之行為，並不該當內線交易、不合營業常規交易及特別背信罪之構成要件，認檢察官就被告等被訴犯行之舉證，未舉出充分之積極證據加以嚴格證明，已敘明何以不能證明被告等犯罪而均應諭知無罪之理由，核與上揭依本院刑事大法庭程序徵詢一致暨經裁定統一見解據為108年度台上字第2261號之判決，乃就不合營業常規交易罪之成立，不論藉由虛假交易抑真實交易之手段，苟實質上對公司為顯不相當不利益之違反常規交易者即均屬之；再不合營業常規交易罪、特別背信罪，均屬保護重層性法益之犯罪，即非僅止於保護發行有價證券公司之個人財產法益，亦兼及保護整體證券市場發展、金融秩序暨廣大不特定投資大眾之社會法益，因認行為人以一行為該當不合營業常規交易罪及特別背信罪之構成要件時，應依想像競合犯從一重之罪處斷等旨無涉，自無違背該本院經徵詢一致暨統一見解所為判決先例意旨之情形。至檢察官其餘上訴主張違背本院111年度台上字第1777號判決意旨所云，無非係以自己之說詞，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘有一般違背法令之情形，並未具體指明原判決究有何符合刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項之違法情事，顯與該條本於嚴格法律審宗旨所規定得提起第三審上訴之特別要件不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件關於上揭部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、原判決撤銷第一審關於吳美紅科刑之判決，改諭知無罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以公訴意旨略稱：被告吳美紅有如檢察官起訴書犯罪實欄二之㈡所載，於108年11月14日公告之福懋油公司108年及107年第三季合併財務報表暨會計師核閱報告（下稱系爭福懋油公司合併財務報告），故意未揭露前揭被告等在108年8月12日、同年月14日買賣興泰公司股票為關係人交易之事項而予隱匿，足以影響證券交易市場一般理性投資人之投資決定等情，認為吳美紅違反證券交易法第20條第2項關於發行人依法申報暨公告財務報告內容不得有隱匿情事之規定，涉犯同法第171條第1項第1款之申報公告財報不實罪嫌。惟經審理結果，以檢察官之舉證尚不能證明吳美紅犯罪，因而撤銷第一審關於吳美紅部分科刑之判決，改判諭知無罪，已詳敘其取捨論斷之憑據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：吳美紅未經福懋油公司內部稽覈之控制與核決程序，以不合營業常規交易之方式，擅自動支福懋油公司資金，買進吳金泉所持有之興泰公司股票，並拒絕會計師要求提出相關會計憑證供查核，以致福懋油公司之經理人及會計主管無從知悉其屬關係人交易，嚴重影響福懋油公司之商譽及營運，顯屬故意不遵循證券交易法第14條第2項規定授權金融監督管理委員會發布《證券發行人財務報告編製準則》關於應充分揭露關係人交易資訊規定之舞弊不法行為，不論從「量性指標」或「質性指標」，概足使一般理性使用財務報告之投資人產生錯誤判斷決策之危險，堪認吳美紅就關係人交易未在福懋油公司之財務報告予以揭露，已屬隱匿具有重大性資訊之事項，詎原審未詳查釐清，遽為有利於吳美紅之認定，殊有違誤云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證據法則，復已於判決內詳述其斟酌取捨證據之理由者，即不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決諭知吳美紅無罪，經論述其理由略以：證券交易法第171條第1項第1款所定違反同法第20條第2項關於發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿情事規定之申報公告財報不實罪，其立法目的主要目的在保護公司財務報告資訊之一般理性使用者，不因接觸公司發布不實虛偽或隱匿之財務報告資訊，而在證券市場中產生錯誤之判斷與決策，故所指財務報告之內容虛偽或隱匿，應作目的性限縮解釋以具備「重大性」為限。參諸《證券發行人財務報告編製準則》第15條第17款關於「財務報告應加註釋與關係人之『重大交易事項』」及第17條第1項第1款第5目關於財務報告附註應揭露發行人有關「『重大交易事項』相關資訊：應收關係人款項達1億元或實收資本額20％以上」等規定益然。而財務報告不實之「重大性」，得由事實審法院依個案事證循「量性指標」及「質性指標」綜合判斷。在吳美紅被訴對於系爭福懋油公司合併財務報告，未揭露於108年8月12日、同年月14日買賣興泰公司股票乃關係人交易之事項，而有申報公告財報不實之犯行，
⑴、關於從「量性指標」之檢驗，可排除該財務報告隱匿關係人交易事項具有「重大性」：①就本件是否符合證券交易法施行細則第6條第1項第2款「依本法第36條所公告並申報之財務報告，未依有關法令編製而應予更正者，應照主管機關所定期限自行更正，並依下列規定辦理：……二、合併財務報告有下列情事之一，應重編財務報告，並重行公告：㈠更正綜合損益金額在1,500萬元以上，且達原決算營業收入淨額1.5％者。㈡更正資產負債表個別項目金額在3,000萬元以上，且達原決算總資產金額3％者」規定之疑義，經臺灣證券交易所股份有限公司函覆略以：本件雖符合《證券發行人財務報告編製準則》第18條規定而須於財務報告中充分揭露關係人交易資訊，然系爭福懋油公司合併財務報告主要係補揭露關係人交易，未涉及資產負債表或綜合損益表之會計項目變動，故未達證券交易法施行細則第6條第1項重編財務報告之標準等旨。②福懋油公司108年之實收資本額為21億8,703萬510元，該實收資本額之20％為4億3,740萬6,102元，而福懋油公司與吳金泉於108年8月12日、同年月14日之關係人交易金額總計僅4,332萬9,350元，應收關係人款項未達1億元，亦未達福懋油公司實收資本額之20％，顯與《證券發行人財務報告編製準則》第17條第1項第1款第5目「財務報告附註應分別揭露發行人……有關重大交易事項相關資訊：㈤應收關係人款項達1億元或實收資本額20％以上」之規定不符。⑵、關於從「質性指標」之檢驗，吳美紅以福懋油公司購買興泰公司股票之行為，不構成內線交易、不合營業常規交易及特別背信等罪，其以發行人即福懋油公司之董事長身分，在系爭福懋油公司合併財務報告上逐頁蓋章，除僅就關係人交易之事項未予揭露外，其餘有關買入興泰公司股票交易之標的、價額、會計列帳科目、產生處分利益，及至次年度將原交易約定價額折減若干等資訊，均已清晰且正確地表達，復無隱匿不合營業常規交易或掏空福懋油公司資產等事項之不法情形，吳美紅雖未揭露屬關係人交易之事項，然在「質性指標」檢驗方面而言，難認足以影響理性投資人之投資判斷而具有「重大性」，亦不足以生損害於公眾或他人。是檢察官就吳美紅被訴申報公告財報不實犯行之舉證，難認已達一般人均無合理懷疑之確信程度，應認不能證明吳美紅犯罪，爰為其無罪之諭知等旨綦詳。核原判決就檢察官所舉不利於吳美紅之相關證據，均已釐析究明詳述其取捨之理由，所為之論斷尚無違經驗、論理及嚴格證明等證據法則。檢察官上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，無視原判決詳細之論斷說明，徒憑己見，對相同證據為相異之評價，無非係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，檢察官就原判決關於撤銷第一審對吳美紅科刑之判決，改判諭知無罪部分之上訴，為違背法律上之程式，同應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 許辰舟法 官 林柏泓法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 12 月 8 日