最高法院刑事判決114年度台上字第1874號上 訴 人 吳國瑋選任辯護人 蔡昆宏律師上 訴 人 李承浩選任辯護人 陳勁宇律師上 訴 人 蘇育德選任辯護人 謝博戎律師上 訴 人 李宛靜
陳冠文共 同選任辯護人 謝尚修律師上 訴 人 潘婷臻上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年10月28日第二審判決（113年度上訴字第439、440號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7990、9555號，追加起訴案號：同署110年度偵緝字第505、506號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人吳國瑋、李承浩、蘇育德、李宛靜、陳冠文、潘婷臻（下稱上訴人6人）犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重分別論處吳國瑋、李承浩共同發起犯罪組織罪刑（各1罪），及吳國瑋、李承浩、蘇育德、李宛靜、陳冠文、潘婷臻三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪刑（吳國瑋、李承浩各206罪、蘇育德193罪、李宛靜200罪、陳冠文41罪、潘婷臻205罪），及諭知相關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
二、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，就自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。又所謂接續犯，乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件原判決已依卷內證據，認定上訴人6人與曾勝富、陳冠淇、林淯洤、朱洺忠、鄒小平（以上5人均經原審判處罪刑確定）、黃澤正、孫培皓（以上2人均經第一審判處罪刑確定）、林彥宏、邱議德、劉祐銘、劉軒鴻、張皓鈞、少年戴○廷、高○凱共20人基於三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，先由吳國瑋、李承浩以電腦程式散布詐欺訊息，繼由其餘18人擔任一線話務手，及吳國瑋、李承浩擔任二線話務手，向接獲詐欺訊息之被害人分別施用詐術等旨（見原判決第5至6頁），是上訴人6人所為，並非僅對公眾散布詐欺訊息，更進而對接獲詐欺訊息之複數被害人個別施用詐術，且此等行為既係對不同被害人分別為之，對於性質相同、但歸屬於不同權利客體之不同法益各自造成法所不容許之風險，其等行為於自然意義上已屬數行為，於法律概念上亦屬截然可分，且危害多數法益，本無從論以想像競合犯或接續犯。原判決業已說明潘婷臻辯稱其行為應論以一罪云云，不可採信之理由（見原判決第13頁），潘婷臻、李承浩上訴意旨仍以其等行為應屬自然意義上之一行為，應論以接續犯云云，指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。
三、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即屬共同正犯，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；且數人共同實行犯罪，客觀上可減少犯罪失敗之風險、提高實現犯罪之可能性，主觀上則可強化實現犯罪之意欲，故對於法益往往造成更大之危害，從而於罪責方面，共同正犯對於其他共同正犯所造成結果，亦應負責（即學理上所稱「一部行為全部責任」原則）；於量刑方面，共同正犯除應分別審酌其犯意之強弱、犯罪之動機、有無個別之加重減免事由、犯後態度（如事後賠償被害人）等個人量刑情狀外，亦應審酌其於共同正犯中之地位、角色等情；倘為首謀、現場指揮者、招募共犯者等核心人物，其非難程度自高於實際下手實行構成要件行為、或僅從事周邊協助工作之共同正犯。至被告對其犯行坦承不諱，除可依自首、刑法分則或特別刑法之規定減輕或免除其刑外，因被告坦承犯行，有助於節省偵審機關人力、物力、時間上無謂之勞費，並表現出被告悛悔反省之犯後態度，固得依刑法第57條第10款規定，作為有利於被告之量刑因子，然被告之自白時期早晚，與被告之犯後態度良窳、減省訴訟資源浪費之程度攸關，自影響於此一量刑因子減輕之程度；此觀諸英、美等國法制，多以犯罪行為人認罪之階段，而明定不同之刑罰減輕程度益明。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，而是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。其次，量刑之輕重及執行刑之量定，係法院自由裁量之職權，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權；所酌定之執行刑，亦未違背外部性界限及內部性界限，均不能任意指為違法。再者，事實審法院於科刑判決中說明量刑審酌事項時，除有誤認或忽略量刑之重要事實，或對於量刑之重要事實為明顯錯誤之評價，或所量處之刑違反外部性界限或內部性界限者外，縱未就各項量刑情狀逐一予以詳細論列，亦不能遽指為違法。
四、本件原判決已敘明如何以上訴人6人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴人6人所組成之詐欺集團規模、危害程度，其等於共同正犯中之角色、地位，坦承犯行之犯後態度、及坦承犯行之時間，素行等情狀，難認有濫用自由裁量之權限，自不能遽指為違法。㈠吳國瑋上訴意旨徒以其因經濟壓力始犯本罪，其僅於民國110年8月15、16日實際管控機房，所犯加重詐欺罪均僅止於未遂，素行及犯後態度良好，指摘原判決所為量刑與上訴人李承浩相同，所定執行刑過重，而屬違法云云，無視原判決已適用第25條第2項規定減輕其刑、並列為量刑審酌事項，吳國瑋與李承浩同為發起本案犯罪組織之人，且吳國瑋更為出資金主，依前開說明，顯非適法之第三審上訴理由。㈡李承浩上訴意旨徒以其並未於一審時充分攻防，其僅負責機房主持管理，且自始認罪、所犯均屬未遂，其他案件定執行刑時多有大幅減輕，原判決所為量刑遠高於其他共同正犯，而與擔任幕後金主、且仍爭執犯行之吳國瑋相同，並對於其所犯發起犯罪組織及加重詐欺取財未遂重複評價，僅著重於嚴懲詐欺犯罪而未就其犯行為整體評價，指摘原判決量刑及所定執行刑過重，且未依刑法第59條規定酌減其刑係屬違法云云，惟李承浩於偵查及歷次審判中均有辯護人協助，而均自白犯罪，即無何未能充分攻防之情；且原判決就其加重詐欺未遂犯行，已適用第25條第2項規定減輕其刑、並列為量刑審酌事項；另原判決就李承浩所犯如原判決附表一編號1之罪，係以想像競合犯從一重論處共同發起犯罪組織罪刑，亦無上訴意旨所指重複評價罪責之情；況李承浩既為實際主持、管理機房之人，而與吳國瑋均立於犯罪組織之頂層地位，原判決所為量刑高於吳國瑋以外其他共同正犯、而與吳國瑋同，亦無違法或不當可指；又原判決已敘明李承浩何以無酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第15至16頁），經核於法亦無違誤，上訴意旨仍執前詞，重為爭辯，自非適法之第三審上訴理由；李承浩另以個案情節不同，難以比附援引之他案定應執行刑情形，持憑己見，而為不同之評價，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈢蘇育德上訴意旨徒以其僅實際撥通18通電話、所犯193罪均屬未遂、原判決未依刑法第57條規定逐一詳細說明各項量刑因子云云，指摘原判決違法，然原判決就其加重詐欺未遂犯行，已適用第25條第2項規定減輕其刑；且蘇育德就其基於共同犯意而參與之罪均應負責，尚不因其實際撥打電話對象之數量而異其評價，此部分上訴意旨所指，乃誤解共同正犯之責任非難歸屬，自非可採。㈣李宛靜上訴意旨徒以其係受李承浩威脅而無法脫離犯罪組織、僅擔任電話客服而參與犯罪時間未達1個月，實際僅撥打電話予13名被害人，所犯均止於未遂，且素行良好、坦承犯行，現已有正當工作、需扶養未成年子女，潘婷臻及朱洺忠之犯罪情節較重，所為量刑及定應執行刑卻較其為輕云云，指摘原判決之量刑及定應執行刑不當；然李宛靜於110年8月17至18日之警詢、偵訊及羈押訊問時均矢口否認犯行，直至同年9月1日始坦承犯行無諱，其自白時期晚於犯罪情節相近之潘婷臻、朱洺忠，原判決因而量處較重之刑及定應執行刑，雖未具體說明為不同量刑之理由，稍有微疵，然不影響判決結果，仍無違法可言；且李宛靜就其基於共同犯意而參與之罪均應負責，尚不因其實際撥打電話對象之數量而異其評價，此部分上訴意旨所指，乃誤解共同正犯之責任非難歸屬，自非可採。㈤陳冠文上訴意旨徒以其係受胞兄陳冠淇引誘而誤觸法網、僅撥打電話予3名被害人、始終坦承犯行，潘婷臻及朱洺忠之犯罪情節較重，所為量刑及定應執行刑卻較其為輕云云，指摘原判決之量刑及定應執行刑不當；然陳冠文於112年11月2日、24日第一審審判時，均否認有參與犯罪組織之犯行，直至同年11月24日始改口坦承此部分犯行無諱，較諸犯罪情節相近之潘婷臻、朱洺忠之犯後態度顯有不同，原判決因而量處較重之刑及定應執行刑，雖未具體說明為不同量刑之理由，稍有微疵，然不影響判決結果，仍無違法可言；且陳冠文就其基於共同犯意而參與之罪均應負責，尚不因其實際撥打電話對象之數量而異其評價；此部分上訴意旨所指，乃誤解共同正犯之責任非難歸屬，自非可採。
五、復按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。故刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。本條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。換言之，於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。若非如此解釋，則法文對於短期自由刑之限制，恐將淪於虛設，而有悖於緩刑制度之立法意旨。蘇育德所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財罪共193罪，業經原判決各處有期徒刑6月之宣告刑，並定執行刑為有期徒刑2年6月，依前開說明，即無從為緩刑之諭知，原判決對此亦已說明在案（見原判決第18頁），蘇育德上訴意旨，仍指摘原判決未諭知緩刑係屬違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決量刑職權之適法行使，或已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其等之上訴為違背法律上程式，皆予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 楊智勝法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 114 年 7 月 14 日