最高法院刑事判決114年度台上字第1892號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳被 告 黃健保上列上訴人因被告過失致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年1月22日第二審更審判決（113年度勞安上更一字第1號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8740、11811號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：游章（與後述游世全、何建興，均經判處罪刑確定）為昇明營造工程有限公司（下稱昇明營造公司）負責人，於民國108年間承攬林謝銀鳳位於○○縣○○市○○路建築物新建工程（下稱本件工程）並擔任工地負責人，游世全為工地主任，將板模工程轉包給被告黃健保擔任負責人之彥晟實業有限公司（下稱彥晟公司）承攬，被告再將拆除板模工作轉發包給何建興承攬，何建興僱用被害人蔡玉樹在該工地拆除板模。游章、游世全本應負責工地安全維護業務，對有墜落之虞之作業場所引起之危害，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施及防護設備，竟疏未注意，未在該建築工地高度3.4公尺以上之施工架工作台（即鷹架）設置安全網、高度足夠的第3層施工架工作台、寬度足夠的鷹架踏板；被告、游章、游世全、何建興亦未確實督促進入工地之勞工落實配戴安全索之動作，適蔡玉樹（僅配戴安全帽）於民國108年10月3日上午11時40分許，在該建築物後方、右側後段落差約50公分的第2層施工架工作台交接處，進行1樓側面與後方屋樑板模拆除作業時，因該建築物右側施工架工作台欠缺第3層施工架工作台而未設置安全網，且第2層施工架工作台踏板寬度不足，致疏未配戴安全索之蔡玉樹於跨越該處約50公分落差之施工架工作台時，重心不穩墜落地面，經送醫救治，仍於109年5月11日因肺炎、壞死性筋膜炎、呼吸衰竭併敗血性休克死亡。因認被告涉犯刑法第276條之過失致人於死罪嫌，惟經審理結果，則以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審此部分論處被告犯過失致人於死罪刑之判決，改判諭知無罪，已載敘其取捨論斷所憑之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠依昇明營造公司與彥晟公司之工程合約書第9條第9項前段約定，可知被告就承攬之「所有板模工程」現場整體之施工安全衛生，負有採取防範措施之作為及注意義務，不因彥晟公司其事後將拆除板模部分工項轉交他人施作而可託詞免除，亦不因工人非其直接接洽或僱用而有差別。本件「所有板模工程」既由彥晟公司承攬，縱被告將部分工項轉包他人施作，仍應就「所有板模工程」負施工完善之責；㈡被告轉包拆除板模工程予何建興，對於何建興僱用之被害人蔡玉樹亦應負雇主之責任，被告明知本件工程所搭施工鷹架工作台未設置防墜設施，自應具防止發生墜落死傷之作為及注意義務，就施工建物之危險源具監督義務之保證人地位，卻疏未注意，應負過失責任，又何建興與昇明營造公司並無簽約，何建興對於鷹架未設置防墜措施之缺失，無向昇明營造公司反應之能力及權限，被告既為「所有板模工程」之統包，有注意之義務及防範危險發生之可能性，不因於案發時不在場而免責；㈢原判決理由先敘明依上揭工程合約書第9條第9項約定前後內容觀之，係約定彥晟公司施工時應避免造成意外及意外之善後方式，卻又說明被告並無向昇明營造公司反應改善之義務，且與民事確定判決相歧，有理由相矛盾之違法。
四、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決依憑調查證據之結果，認檢察官所提出之證據，不足以證明被告有公訴意旨所指過失致人於死犯行，已逐一載明：㈠依彥晟公司與昇明營造公司簽訂之工程發包承攬書及工程合約書記載，承攬範圍僅涉及板模工程，不包含昇明營造公司承包之本件工程所搭建施工架之工作台（鷹架工作台）之防墜設施，且該承攬書主要規範內容為昇明營造公司對彥晟公司承攬業務之指示及請款事項，尚不能據以推論彥晟公司發現鷹架工作台之防墜設施未完備時，有向昇明營造公司反應改善之作為義務，另依該工程合約書第9條第9項之前後文內容，僅係約定彥晟公司施工時，應避免造成意外及意外之善後方式，參酌同案被告游世全偵查中相關供證，以該鷹架工程部分，既由昇明營造公司工地主任游世全負責僱工搭建及監督，自應由昇明營造公司設置防止墜落之防護設備，無從據以認定被告有依該工程合約書就鷹架工作台架設及防墜設施有居於危險源監督之保證人地位；㈡勾稽被告及同案被告何建興之供證、勞動部職業安全衛生署檢送之再承攬人何建興所僱勞工蔡玉樹發生墜落災害致死重大職業災害檢查報告書及相關現場照片等資料，說明被告將拆模工程部分另交付何建興雇工施作前，未將現場工作環境、危害因素告知何建興，固有違職業安全衛生法第26條第2項規定，然以何建興僱用被害人進場施作時，已知悉本案建物之施工架工作台及開口部分，有前述客觀未設置防墜設施情形，卻未督促被害人配帶安全索、安全帶，被告既非被害人之雇主，無督促其配戴帶安全帶或安全索之義務，且於被害人施工時並未在場，事實上不具防止避免之可能性，縱有未履行告知何建興上情之疏失，於通常情形，尚不致使被告預見被害人因而墜落死亡，因認依現存證據，認被告上揭過失與被害人死亡結果間，不具有相當因果關係，因而無從認定被告有被訴過失致人於死犯行而為有罪判決之心證理由，經核原判決上開論斷說明，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為之證據取捨及證據證明力判斷，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，並無適用法則不當或理由矛盾之違法情形。
五、刑法對於不作為犯之處罰，並非僅在於不履行作為義務，還須考慮如予作為，能否必然確定防止結果發生，而非無效之義務，以免僅因結果發生之「可能性」，即令違反作為義務之不作為均負結果犯罪責，造成不作為犯淪為危險犯之疑慮。必行為人若履行作為義務，則法益侵害結果「必然」或「幾近」確定不會發生，始能令對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責，且此所謂「必然或幾近確定」可以避免結果不發生，應由檢察官負舉證責任。
原判決就相關事證詳加調查論列，已載明被告非被害人之雇主，亦非實際負責搭建施工架之工作台設置防墜設施之人，不具防止結果發生之保證人地位，及本件被害人死亡結果之直接原因是高處墜落至地面受傷而不治，間接原因是高度2公尺以上之施工架工作台開口部分未設置護欄，亦未採取使勞工使用安全帶等措施所致，又何建興已知悉鷹架工作台無設置防墜設備，被告縱履行上揭告知義務，非能認被害人因墜落受傷死亡之結果必然不會發生，無足認此告知義務之違反與被害人死亡結果間有相當因果關係，應負過失致人於死罪責等情之理由綦詳，所為論斷說明，尚無不合。又刑事訴訟係採真實發現主義，審理事實之法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，不受民事判決之拘束，且民事訴訟係採證據優勢法則，亦與刑事案件所依憑之證據，須達於一般人均可得確信，而無合理懷疑存在之嚴謹證據法則不同。原審法院另案111年度勞上字第32號民事判決雖認被告為彥晟公司之法定代理人，對施工現場負有安全監督義務，於執行職務時違反注意義務致發生本事故，被告應連帶負侵權行為損害賠償責任，然原審依其調查審理的結果，認尚無足證明被告確有被訴過失致人於死犯行，已如前述，基於個案拘束之原則，本案判決自不受上揭民事判決之影響，檢察官上訴意旨猶執上開民事判決而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。
六、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決就檢察官所提卷內證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有被訴過失致人於死犯行而為有罪之心證，已記明認定之理由，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨猶執該合約書及另案民事判決理由，主張被告就施工現場之危險因子具監督義務之保證人地位，卻疏未為之，應負過失責任，原判決認定被告就被害人死亡，不負過失責任之說明，有理由矛盾等情，指摘原判決違法，核其所述，無非係就原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，以自己說詞或持為不同之評價，指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 何俏美法 官 蘇素娥法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 114 年 5 月 29 日