最高法院刑事判決114年度台上字第1893號上 訴 人 劉嘉宏
黃奕振共 同選任辯護人 曾炳憲律師
陳世淙律師陳品鈞律師上列上訴人等因重傷害未遂案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國113年12月31日第二審判決（112年度原上訴字第20號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第1703、2073號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人劉嘉宏、黃奕振有第一審判決犯罪事實欄所載之重傷害未遂等犯行明確，因而維持第一審經變更檢察官起訴法條後，依想像競合犯規定，從一重論處其等共同犯重傷未遂各1罪刑（併諭知相關沒收，此部分未經當事人等上訴至第二審）之判決，駁回其等在第二審之上訴。已引據第一審判決載敘並補充說明其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠依檢察官、第一審及原審之勘驗現場監視器、行車紀錄器錄
影檔案之勘驗筆錄，僅能證明上訴人等有以徒手、以腳踢踹及輪流持鋁棒自上而下向告訴人周冠宇頭部攻擊等情，並未有如告訴人周冠宇、張雅婷所稱上訴人等以鋁棒持續攻擊周冠宇頭部之事實。則原判決依憑告訴人等之指述，認定上訴人等以球棒持續猛力朝周冠宇頭部毆擊等事實，即與卷存證據不符，有證據上理由矛盾之違法。
㈡㈡原判決認定因上訴人等以球棒持續猛力朝周冠宇頭部毆擊，致
周冠宇受有創傷性腦震盪等傷害。然依第一審法院就周冠宇因本件所受之傷勢，病情復原情形及日後有無改善之可能性等情，函詢佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院），經該院以病情說明書函覆表示「……斷層掃描影像未顯示顱內外缺血或出血和腦水腫的嚴重損傷，病人的症狀也在住院期間緩解」，另依該院急診檢傷護理評估紀錄表受傷機轉欄載「無高危險性受傷機轉」；而病歷「體檢發現」欄載「Head：no tenderness or scars,normal configuration」，均可證明周冠宇頭部未受有顱內外出血等傷害，則其嗣後經診斷「創傷性腦震盪」，應非嚴重。倘上訴人等以球棒持續猛力朝周冠宇頭部毆擊，為何相關監視錄影畫面未攝得該攻擊之影像？且周冠宇頭部受傷亦不嚴重，足見上訴人等所辯未以球棒打周冠宇頭部，尚非無據。究竟上訴人等有無以球棒持續猛力朝周冠宇頭部毆擊，攸關其等有無重傷害故意之認定，原審未予調查釐清，遽論其等重傷未遂罪刑，有調查職責未盡之違法。
㈢㈢第一審判決認定上訴人等係以使周冠宇頭部受重傷害之確定故
意，而原判決則認定上訴人等係欲使周冠宇頭部、五官四肢受重傷害之不確定故意。是原判決認定上訴人等重傷害之部位既有擴張，且故意之情節顯與第一審不同，竟未將第一審判決撤銷改判，亦有違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。
原判決認定上訴人等上揭犯行，係綜合上訴人2人之部分供述，證人即告訴人周冠宇、張雅婷之證述，佐以卷附花蓮慈濟醫院診斷證明書、急診檢傷護理評估紀錄表、急診病歷、病情說明書、現場照片、扣案鋁棒，檢察官、第一審及原審勘驗現場監視器錄影、行車紀錄器錄影所攝得之案發過程結果、錄影截圖，第一審勘驗扣案鋁棒筆錄，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷上訴人等均為智識正常之人，當能預見其等持鋁棒輪流朝周冠宇頭部及抵護頭部之肢體猛力擊打共計數十次，可能導致周冠宇之頭部與手部受有嚴重破壞機能之傷害，卻仍在3分鐘內密集持鋁棒朝周冠宇頭部及抵護頭部之手凶猛攻擊共計數十次，顯有容任周冠宇因此受重傷害之不確定故意，而周冠宇於遭上訴人等徒手攻擊時，即快速躲入小客車駕駛座內，藉由車框及徒手擋護頭部，始未造成身體或健康有重大不治或難治之重傷害結果，所為該當重傷害未遂罪構成要件，其等並為共同正犯，復依調查所得，說明周冠宇於第1次警詢時僅未明確詳述上訴人等攻擊之部位，而非指述其頭部未遭受攻擊，且其指述上訴人等駕車自後撞擊所駕小客車後下車持鋁棒輪流毆打其，並噴辣椒水之主要事實前後指述一致，無礙其此部分指述之真確性，併對於上訴人等供稱未持鋁棒攻擊周冠宇頭部，及僅有普通傷害而無重傷害犯意等旨辯詞，委無可採等各情，其審酌之依據及取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指僅以告訴人周冠宇、張雅婷之證述作為唯一證據而有欠缺補強證據、或有證據上理由矛盾等違法情形。又刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），兩者僅認識程度之差別，間接故意應具備對於構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。從而，行為人究竟係基於直接故意，抑或間接故意，而實行犯罪行為，均應受相同之故意犯罪評價。原判決論上訴人等以間接故意，固與第一審判決論以直接故意不同，且認定上訴人等重傷害之部位則較第一審所認範圍擴張，惟仍維持第一審判決量處上訴人等之刑，對上訴人等而言均無較為不利，上訴意旨執此指摘，有違被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨，仍非適法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。
原判決就相關事證詳加調查論列，已記明採信周冠宇指證上訴人等輪流持鋁棒朝其頭部攻擊，因奮力以手及手臂抵護頭部，而未生重傷害結果之基本事實指述，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由綦詳，核屬其審酌全般證據資料，本於確信而為獨立之判斷，乃論上訴人等以重傷害未遂之罪，且稽之原審審判筆錄之記載，審判長於調查證據完畢後，詢問「尚有無證據請求調查？」時，上訴人等及其等原審辯護人均稱「無」（見原審卷第558、559頁），乃以本件事證已臻明確，未再為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。上訴人等於上訴本院時，始主張原審有證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，為相異評價，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，皆予以駁回。又上開得上訴第三審之部分，既從程序上駁回，則上訴人等對於第一審及原審均判決有罪之想像競合犯刑法第354條之毀損罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上審判，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 周盈文法 官 劉方慈法 官 游士珺法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 114 年 10 月 7 日