最高法院刑事判決114年度台上字第1915號上 訴 人 AE000-A111193B（姓名、年籍均詳卷）選任辯護人 王中平律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月19日第二審判決（113年度侵上訴字第191號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第20636號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人AE000-A111193B有如其犯罪事實欄所記載對未滿14歲之女子犯強制猥褻共3罪之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之不當判決，改判論處上訴人對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪共3罪刑，並定其應執行刑之刑，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠、本件被害人即上訴人未滿14歲之「口頭上」外孫女AE000-A111193（姓名及年籍均詳卷，下稱A女）就伊如何遭上訴人強制猥褻之情狀、時間及次數，前後所為之證述不一，原審卻以A女之陳述明確且一致，並依此作為認定本案犯罪事實有無之基礎，非無可議。㈡、A女指稱第一次遭上訴人強制猥褻後感到害怕云云，惟其嗣後卻又與上訴人有獨處之情形，實有違經驗法則。㈢、A女對於遭上訴人強制猥褻之次數及情狀，於警詢和偵審所為之證述有所出入，其理由為怕尷尬云云，實與常情不符。㈣、證人即A女老師陳○渝（全名詳卷）於偵查中之指述，屬審判外之陳述，並無證據能力，乃原審竟以其於偵查中之證詞，作為論處上訴人罪刑之依據，自有未洽。㈤、A女之舅公在質問上訴人有關強制猥褻A女之事時，上訴人沉默以對，原審以此認定上訴人未反駁即為默認，惟上訴人本有法律賦予之緘默權，而原審率將沉默解讀為上訴人業已默認犯罪等情，殊有未當。㈥、關於原判決犯罪事實三之部分，A女之阿姨證稱當時A女與上訴人並非並肩而坐，A女之表妹坐在兩人中間等語，足見上訴人自不可能越過A女表妹而對A女為任何強制猥褻行為云云。
四、惟查：
㈠、第三審為法律審，應以第二審所確定之事實為判決基礎。又取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決依據上訴人之供述，稽以A女、陳○渝之證詞，參酌卷附A女之母、A女舅公、A女外祖母就上訴人強制猥褻A女一事，前去質問上訴人時，雙方對話錄音內容等證據資料，相互衡酌判斷，憑以判斷A女因上訴人本件之犯行，經學校進行輔導，且A女有情緒、心理上不良之反應，乃認定上訴人有本件對未滿14歲之女子犯強制猥褻共3罪之犯行，並就上訴人否認犯罪及所為之辯解，何以與事實不符而不足以採信，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳，俱有卷附相關訴訟資料可資覆按等旨。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨猶執於原審相同之陳詞，任意指摘原判決違法，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，要非合法之第三審上訴理由。
㈡、證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，本其自由心證，作合理之比較，然後敘明定其取捨之理由。若其基本事實之陳述與真實性無礙，且復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已就A女先後之指述詳予敘明其取捨之理由，並補充敘明：關於上訴人本案犯行之地點、觸摸方式及身體部位、車上當時有哪些人、由何人駕駛等事實，A女之陳述均明確且前後一致，並無重大瑕疵，可以採信。至A女警詢雖然指稱上訴人對其實行猥褻行為2次；然之後於檢察官2次偵訊及第一審均清楚證述上訴人之犯行共3次，且明白說明警詢漏未陳述上訴人於民國111年農曆年期間之犯行（即原判決犯罪事實部分）之原因。徵以該次行為時，A女年幼，僅9歲，對於身體隱私、身體自主權、性自主權等未能全然了解，事後已經一段時間，因學校傳授性別安全教育課程，A女才意識到上訴人讓A女感到反感不適的動作是違法的犯罪行為，偶然地向老師提及上情，難認A女具有蓄意誣陷上訴人之動機與目的；縱使A女就上訴人行為細節陳述略有差異，不足以否定整體觀察之A女陳述的可信性等旨綦詳，俱有卷附相關訴訟資料可資覆按。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨就原判決所為A女證詞取捨之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自難認係適法之第三審上訴理由。
㈢、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又刑事訴訟法上所稱之證人，係指在訴訟上就其自己所體驗或觀察之事實而為陳述之人。陳○渝雖於上訴人為本件犯行並不在場，然其於偵查中經依法具結後，方證稱A女於接受學校輔導時，每當提及遭上訴人強制猥褻時，A女總會有情緒、心理不佳反應等情，係其本於輔導A女過程中親自體驗見聞而來之情節所為之供述，並非傳聞證據，亦非意見陳述，且並無何「不可信之情況」，自有證據能力，原判決已敘述甚詳。上訴意旨指稱陳○渝於偵查中所為上開證詞，係聽聞自A女之轉述，為傳聞中之傳聞，不應容許作為證據云云，係對於原判決已說明之事項，以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之上訴第三審理由。
㈣、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決執為認定上訴人確有本件被訴犯行之卷附對話錄音內容，係A女之母、A女舅公、A女外祖母聽聞A女指述上訴人對之有強制猥褻犯行後，前去質問上訴人時，雙方就上訴人是否有本件被訴犯行一節進行對話，雖非直接證據，但上訴人為陳述時乃本諸自由意識，並無受詐欺、強暴、脅迫、利誘等不法手段，自可資為本件之間接證據。原判決復敘明：上訴人面對A女舅公對其質問「所以你就順其自然摸下去啦？」時，上訴人沉默以對，並未否認、未反駁，反而以「A女非常非常主動」試圖合理化自己猥褻A女的行為，並將過錯推給年僅9歲的A女，並辯稱本案是「仙人跳」云云，顯見上訴人確有公訴意旨所指之犯行等旨，並無上訴意旨所指原判決率將上訴人未反駁即認定為默認之情形。此部分上訴意旨對原判決已說明之事項，未依卷內資料，持憑己見，任意指摘，亦非適法之上訴第三審理由。
㈤、其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
五、揆諸上揭規定及說明，本件上訴人之上訴，均不合法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進法 官 劉方慈法 官 陳德民法 官 周盈文本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 114 年 5 月 27 日