最高法院刑事判決114年度台上字第1917號上 訴 人 于○○（名字、生日及住所資料詳卷） 上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年12月10日第二審判決（113年度侵上訴字第113號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第35161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人于○○有原判決犯罪事實所載之妨害性自主犯行明確，因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之不當判決，經變更檢察官起訴法條後，改判論處其成年人故意對少年犯乘機猥褻罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠其與丙女（即上訴人之妻，姓名詳卷）自幼照顧未滿14歲之
被害人甲女（姓名、年籍，均詳卷），彼此相處融洽，有互相依偎、摟抱之親密行為，或有時不小心觸碰甲女身體，但非故意對甲女為乘機猥褻之行為。本件係上訴人為喚醒甲女起床，用手捏甲女之大腿，在過程中不小心碰到甲女下體2、3次，並非故意為之，自無主觀上為滿足自己性慾之色情行為，原判決論處其犯乘機猥褻罪刑，適用法則不當。
㈡㈡依甲女證稱案發時其身體捲曲，一隻腳伸直，另一隻腳縮起來
，側躺著睡覺，而上訴人躺著較下面，頭部在其腳踝下方等語。依據一般經驗法則，上訴人無法從下往上摸到甲女之下體，縱勉強觸及，又如何能繼續觸摸2、3次？自無如甲女所述乘機猥褻之情狀。原判決認上訴人基於乘機猥褻之犯意，以手觸碰甲女下體2、3次，違反經驗、論理法則。
㈢㈢原判決認定上訴人基於乘機猥褻之犯意，以手觸碰甲女下體2
、3次，與甲女所供：上訴人用手從褲管伸進去撫摸其尿尿的地方，手指嘗試伸進其陰道內、上訴人在其陰道口附近一直摸，感覺想伸進去等語不符，有認定事實與卷存證據不符之理由矛盾。
㈣㈣甲女對於案發時其與乙女（即被害人妹妹，姓名詳卷）睡覺之
相對位置、上訴人是否與其面對面躺著，及上訴人如何摸其下體等情，先後所述不一，原判決就卷內上述有利上訴人之證據未敘明不採之理由，亦有理由不備之違誤。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。
原判決認定上訴人上揭乘機猥褻犯行，係綜合上訴人所為不利於己之部分供述、被害人甲女及證人乙女之證述，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，本於證據取捨之職權行使而為論斷，詳敘憑為判斷甲女所指證上訴人於所載時地，利用甲女深夜因熟睡而處於不知且不能抗拒之狀態，以手碰觸甲女下體2、3次，因甲女察覺夾緊大腿而罷手等證詞與事實相符，所為該當乘機猥褻罪構成要件之論據及理由，復載敘：甲女於警詢、偵訊及第一審所證，關於上訴人利用其熟睡而處於不知且不能抗拒之狀態，以手撫摸甲女生殖器，並試圖以手指插入甲女陰道，因甲女察覺夾緊大腿而未得逞等情節，核無重大歧異，及甲女於案發當時甫滿12歲，在警詢、偵查或原審作證時，與案發時間相距亦有1年多或2年多之久，尚難以其對於本案細節部分之陳述，即認定其陳述全部不實，且上訴人所供亦與甲女指訴：上訴人當時碰觸甲女下體（乘機猥褻），及事後丙女曾看過乙節大致相符等旨綦詳，併就上訴人所辯僅係為喚醒甲女，不小心碰觸甲女下體等詞，委無足採，亦依卷證指駁甚詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，亦無上訴意旨所指認定事實與卷存證據不符之理由矛盾之違法。又原判決綜據各情已敘明足以認定上訴人有所載乘機猥褻犯行之論證，就上訴人否認犯行所辯各語，敘明不可採之理由甚詳，縱未同時說明甲女與乙女關於案發時睡覺之相對位置及上訴人如何摸甲女下體等細節之證述不符之處何以不足為上訴人有利認定之理由，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於其犯罪事實之認定，因不影響判決之結果，究與判決不備理由之違法情形有間，該部分之指摘非適法之第三審上訴理由。本件上訴人既係於甲女睡眠中，伸手觸摸甲女下體，因甲女察覺後，始罷手，足徵其所為係為滿足己身之性慾，係利用甲女睡眠中不知抗拒之狀態為之，原判決論以乘機猥褻罪，要無上訴意旨所指不適用法則之違法。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，或就不影響於判決本旨事項之枝節問題，徒憑己見，泛指為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 周盈文法 官 劉方慈法 官 陳德民法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 114 年 5 月 26 日