最高法院刑事判決114年度台上字第1919號上 訴 人 李宣佑上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年12月3日第二審判決（113年度侵上訴字第92號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第8660號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人李宣佑有其事實欄所載之犯行明確，變更起訴法條，改判論處上訴人犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪刑（共3罪，各處有期徒刑6月，定應執行有期徒刑10月）。上訴人提起第二審上訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，維持第一審判決關於刑之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、上訴意旨略稱：㈠原判決認上訴人曾於民國97年間犯前案，未能記取教訓，再犯本案，作為不予宣告緩刑之理由，然此並非宣告緩刑之要件，且未說明上訴人何以不符合刑法第74條要件，有判決適用法則不當之違法；㈡上訴人已坦承犯行，並與被害人（即代號AV000-A113016，姓名詳卷，00年0月生，下稱A女）之法定代理人達成調解，且須扶養3名未成年子女，倘入監服刑，子女之經濟生活恐遭不利。原判決未適用法院加強緩刑宣告實施要點第2點第10款諭知緩刑，有判決不適用法令之違法；㈢上訴人經身心科醫師診斷並無特殊傾向，原判決未予考量，逕以上訴人有相類之前案紀錄，即不予宣告緩刑，有應調查證據而未予調查及判決理由不備之違法；㈣原審未審酌A女目前身心發展是否確因本件受有不良影響，未依修復式司法精神，審認本件有無轉介適當機關、機構或團體進行修復，或給予上訴人對被害人誠心表達悔意，彌補、修復被害人受創心靈之機會或必要，僅以A女正處於身心與人格發展之重要階段，上訴人所為已影響A女身心健全發展，認所宣告之刑無以暫不執行為適當之情，不予緩刑宣告，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法等語。
四、按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此係法院得依職權裁量之事項，倘未濫用權限或明顯失當，原審斟酌情狀未予宣告緩刑，既不違背法令，自不得指為違法。又「法院加強緩刑宣告實施要點」（下稱實施要點），係司法院為加強妥適運用緩刑制度，於76年6月2日制訂公布，經歷年修正，以供法院裁量是否宣告緩刑之參考，法官仍得審酌個案具體情節妥適裁量，非謂符合實施要點第2點所列12款情形之一，即應予宣告緩刑、或符合實施要點第7點所列3款情形之一，即不得為緩刑宣告。原判決對於上訴人前述犯行，如何因審酌犯罪情節、犯後態度等，認為對上訴人所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情，而未予宣告緩刑（見原判決第3、4頁），已敘明其理由，難認有濫用權限或明顯失當。上訴意旨㈠至㈣對原審裁量職權之適法行使，任為指摘，並非合法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法於109年1月8日公布增訂第271條之4規定：「（第1項）法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。（第2項）前項修復之聲請，被害人無行為能力、限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。」規範目的乃藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復因衝突而破裂之社會關係。明定法院於訴訟繫屬後、言詞辯論終結前，斟酌被告、被害人或其家屬進行調解之意願與達成調解之可能性、適當性，認為適當者，得使用既有之調解制度而將案件移付調解，或於被告及被害人均聲請參與修復式司法程序時，法院於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，得將案件轉介適當機關、機構或團體進行修復，由該機關、機構或團體就被告、被害人是否適合進入修復式司法程序予以綜合評估，如認該案不適宜進入修復，則將該案移由法院繼續審理；反之，則由該機關、機構或團體指派之人擔任修復促進者進行修復式司法程序，並於個案完成修復時，將個案結案報告送回法院，以供法院審理時參考（立法理由參照）。亦即是否移付「修復式司法」程序，必須就各該相關人之意願與有無修復之必要及可能，綜合予以考量，且經移付「修復式司法」並完成修復之結果，亦僅供法院量刑參考，並無拘束法院之效力。參酌本次修法同時增訂第248條之2、第248條之3（即偵查程序之「修復式司法」）、第271條之2（被害人及其家屬審判時隱私保護）、第271條之3（特定人經被害人同意，得於審判時陪同在場），可見第271條之4係植基於保障被害人權利而設，與被告訴訟權之行使無涉。除法院認顯有修復之必要及可能，依上開程序進行修復；或認無再移付修復之必要（例如被告與被害人已和解，或被害人經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或表示無和解意願），而未予進行修復式司法程序，縱未說明理由，亦與判決理由不備之違法有間。稽之卷內資料，上訴人與A女之法定代理人於偵查中已達成調解，A女之法定代理人並提出「聲請撤回告訴狀」，有調解筆錄及前開書狀可稽（見偵卷第61、65頁）。
原審113年11月19日審判期日，A女及其法定代理人經合法傳喚，並未到場。原審審判長於調查科刑資料證據後，訊以：「尚有無其他與科刑相關之資料提出？」檢察官、上訴人及其辯護人均答：「沒有」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第118頁）。原審因認相關科刑資料調查已臻完足，且無再移付修復之必要，於法並無不合。上訴意旨㈣另指原判決有調查證據職責未盡及理由不備之違法，並非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 林怡秀法 官 黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 114 年 5 月 26 日