最高法院刑事判決114年度台上字第1928號上 訴 人 劉維霖選任辯護人 王世豪律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月31日第二審判決（111年度上訴字第4446號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第3830號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人劉維霖有如其犯罪事實欄一之㈢所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之無罪判決，改判論處上訴人犯脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪刑。固非無見。
二、惟按：㈠有罪判決書之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法
院認定與論罪以及適用法律有關之事項，詳實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。又審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，方為合法。再證據雖已調查，但若仍有其他足以影響判決結果之重要疑點或證據並未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
原判決認定：上訴人係於民國110年5月14日，透過通訊軟體IG向被害人A4(代號：AD000-S111010003，00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱被害人)恫嚇：其持有被害人「猥褻」之電子訊號(下稱本件電子訊號)，要求出面處理，否則要讓其他人知悉本件電子訊號，以影響其參加籃球比賽及升學等語。復於同年月16日與被害人見面時，表示：其會協助處理上開外流之本件電子訊號，惟被害人需陪同泡溫泉、拍攝裸露影片作為回報等語各情。然本件檢察官起訴之犯罪事實，有關上訴人取得被害人前所拍攝之本件電子訊號時間為110年6月1日及110年12月5日(見起訴書附表編號3「被告取得時間」欄)；關於脅迫使被害人製造「猥褻」電子訊號犯行，係於「110年5月14日」以本件電子訊號為之等情(見起訴書犯罪事實欄一之㈡)。可見起訴書記載之犯罪事實，關於上訴人持以脅迫被害人拍攝所謂「猥褻」之電子訊號之時間，已有早於其取得本件電子訊號時間之矛盾。又卷查，被害人於偵查中證稱：其「猥褻」之電子訊號係於高一時所拍攝（見偵字第3830號卷㈠第223、225頁)；上訴人於偵查中供述：
(問：你貼被害人影片的截圖給他，他沒有跟你要，是你主動貼的，為什麼?)答：我忘記我為什麼會給他，我只是想要他知道我有這個東西各等語（見同上卷第181頁)。如果所述各節可信，上訴人雖持有被害人之所謂「猥褻」電子訊號，並據以脅迫被害人，惟有關上訴人取得本件電子訊號之時間，以其於警詢時係供述：於110年6月間、110年10月間(見同上卷第22、25、26頁)；於偵查中供述：（問：被害人影片部分，你取得時間是110年6月1日、110年12月5日?)答：「對」各等語(見同上卷第411頁)。而被害人於警詢中則陳述：上訴人於110年5月14日主動私訊我，告訴我說有我的「網愛」視訊影片……其與上訴人於110年5月16日14時，相約在高中前門路旁見面，一見面他就拿我的猥褻影片給我看等語(見同上卷第91頁)。倘若所陳上情無訛，被害人係於110年5月16日親眼目睹上訴人持有其所謂「猥褻」之「電子訊號」，此電子訊號是否即係檢察官於偵查中訊問上訴人、被害人時，所指上訴人於110年6月1日、110年12月5日所取得之本件電子訊號?尚有疑問。又被害人於110年5月16日親眼目睹之「電子訊號」，倘係上訴人於上述時間所取得之本件電子訊號，以原判決係認定上訴人於「110年6月1日」及「110年12月5日」所取得，顯無可能於「110年5月16日」以之脅迫被害人。則上訴人於110年5月16日對被害人所展示之「電子訊號」，是否係上訴人於上述時間取得之本件電子訊號？亦有疑義。此攸關上訴人此部分犯罪事實之有無及正確認定，應予究明。原判決未予調查、釐清，遽認上訴人此部分犯罪事實，有調查職責未盡及理由矛盾、欠備之違誤。
㈡有罪之判決書，其所宣示之主文，必須與其所記載之事實及
理由，暨其理由相互間之說明，互相一致，方屬適法，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。
又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
原判決理由載敘：兒童及少年性剝削防制條例(下稱性剝削條例)第36條第3項規定於112年2月17日修正施行，係配合同條例第2條第1項第3款規定而為文字修正，並未實質擴大犯罪行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，並無新舊法比較問題等語。惟查，性剝削條例第36條第3項於106年11月29日修正公布、107年7月1日生效施行之規定為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」又同條項於112年2月15日修正公布、同年月17日生效施行之規定為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」再同條項於113年8月7日修正公布、同年月9日生效施行之規定為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。
原判決漏未比較113年8月7日修正公布、同年月9日生效施行之性剝削條例第36條第3項規定，亦未敘明「猥褻」行為之電子訊號與「性影像」實質涵義有無異同，逕行適用112年2月15日修正公布、同年月17日生效施行之規定，已有適用法則不當及理由欠備之違法。又原判決理由說明適用112年2月15日修正公布、同年月17日生效施行之性剝削條例第36條第3項規定，惟其主文係依106年11月29日修正公布、107年7月1日生效施行之性剝削條例第36條第3項規定，諭知「犯脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪」，亦有主文與理由矛盾之違誤。
三、綜上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決關於脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決認定上訴人想像競合所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯刑法第305條恐嚇危害安全罪(原最重本刑為有期徒刑2年，經加重其刑二分之一，其最重本刑為有期徒刑3年)，雖屬不得上訴第三審法院之罪，惟既與脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。至於原判決維持第一審就其事實欄一之㈠(包含附表一)、㈡所載犯行論處罪刑部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。上訴人此部分所犯106年11月29日修正公布、107年7月1日生效施行之性剝削條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪（共24罪）、刑法第339條第2項之詐欺得利罪，係分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第5款所定不得上訴於第三審法院之罪(原判決正本附記事項已記載此部分不得上訴之旨)。上訴人所具上訴狀，未明示就此部分提起第三審上訴，且未敘明有何此部分之上訴理由，應認未提起第三審上訴，均不在本院審理範圍，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 洪于智本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 115 年 1 月 13 日