最高法院刑事判決114年度台上字第1933號上 訴 人 鄭○○（原判決代號為AD000-A108156A，人別資料
及住址均詳卷）選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師李佳諺律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月21日第二審判決（113年度侵上訴字第154號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24499號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人鄭○○有其事實欄一之㈠所載對於未滿14歲之被害人A女（即上訴人之女兒，原判決代號為AD000-A108156，人別資料詳卷）強制性交1次；其事實欄一之㈡所載對未滿14歲之A女強制猥褻1次；暨其事實欄一之㈢所載成年人對少年A女強制猥褻1次等犯行。因而維持第一審關於此部分論處上訴人對未滿14歲之女子強制性交（1罪）、對未滿14歲之女子強制猥褻（1罪）及成年人故意對少年強制猥褻（1罪）各罪刑，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合A女所為不利於上訴人之指證，佐以鑑定證人林海笛之陳述內容，及證人D師、E師、C同學及A母（以上4人之人別資料均詳卷）之證詞，復參酌E師所記載之諮商晤談登錄表、國立臺灣大學醫學院附設醫院函附A女之精神鑑定報告書，以及上訴人不利於己之供述等證據，詳加研判，而據以認定上訴人有其事實欄所載對A女為強制性交及強制猥褻等犯行。並就上訴人所辯：其未對A女為強制猥褻及強制性交行為，且D師所證述A女提及民國108年5月6日凌晨上訴人有傳訊息，A女回覆關於不想跟上訴人發生性行為等過程，然無證據證明；而A女與蔡男（人別資料詳卷）以通訊軟體LINE對話之紀錄中，A女告知「他不會放進去」、「他從沒有成功放進去過」等語，可見並無A女所指上訴人以手指插入、陰莖在外摩擦之情形；且A女所陳述上訴人猥褻行為之過程，與其與蔡男發生性行為之過程相同，顯見A女將其與蔡男之性行為套用在本案，其陳述顯屬虛偽云云，何以均不足以採信，以及A母（即A女之母）、A弟（即A女之弟，人別資料詳卷）於第一審之證詞，暨A女於原審所證稱：其因與網友交往，害怕上訴人責罵，指控上訴人性侵云云，以及其於原審第一次辯論終結後所提出書信內容，如何不足以資為有利於上訴人之認定，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又原判決認定上訴人有前開強制性交及強制猥褻之犯行，如上所述，並非專以A女於安置期間寫給上訴人及其母親、姑姑之信件內容為主要證據，是縱其所引用該等信件並無證據能力，然除去該部分之證據，綜合案內上開A女、D師、E師、C同學之證詞，及精神鑑定報告書等證據，仍應為同一事實之認定，即不影響原判決關於上訴人確有為上開犯行之判斷及判決結果。至上訴人另被訴如原判決附表編號2-2、3至6所示對A女強制性交、強制猥褻部分，原審固以A女所指上訴人此部分對其為強制性交、強制猥褻之陳述，僅係依其感覺而為，難以認定A女所指上訴人對其強制性交、猥褻之頻率以及各次具體之行為，且無其他事證足資證明上訴人確有此部分行為，經原審認為不能證明，而就此部分為無罪之諭知，惟上訴人此部分被訴強制性交、強制猥褻部分所需確信為真之證據，與原判決關於有罪部分所憑證據，已有差異，證據取捨之結果即難免有所不同，且原判決依據A女之證詞，及D師、E師、C同學之證詞，暨精神鑑定報告書等證據，如何得以補強佐證A女關於上訴人所為前開犯行之指證為可信，業已剖析論敘甚詳，自難憑上開無罪諭知部分之理由，遽指原判決關於有罪部分之認定為違法。上訴意旨任憑己意，執前開無關其判決結果之事由暨原判決關於無罪之理由，且未綜觀全案證據，僅擷取上訴人與A女以LINE對話之片斷訊息內容，作為對自己有利之解釋，復持上述辯解，並爭執A女證詞、精神鑑定報告書等相關證據之證明力，就上訴人有無前開強制性交、強制猥褻之事實，再事爭辯，而謂原判決認定上訴人有本件犯行，違反經驗及論理法則云云，據以指摘原判決違法，依前揭說明，自非適法之第三審上訴理由。
四、刑法第221條、第222條強制性交罪或同法第224條、224條之1強制猥褻罪之成立，係以行為人對於被害人施加強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，為其要件，且所稱其他「違反其意願之方法」，應係指第221條、第224條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。而刑法第228條第1項、第2項之利用權勢性交、猥褻罪，以對於因該條所定身分關係受自己監督、扶助、照護之人，利用此權勢或機會性交、猥褻，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與強制性交罪或強制猥褻罪，係以前述違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由而為性交、猥褻行為，仍屬有別，若利用權勢，且以違反其意願之方法而行之，則仍應論以強制性交、強制猥褻罪。原判決於其事實欄認定上訴人趁A女之母上班不在家，利用A女躺在房間床上準備睡覺，
或與A女獨處之機會，無視A女曾表達拒絕之意，仍違反A女之意願而為前開強制性交、強制猥褻等情，並於理由引用A女之證詞，說明：A女在上訴人第一次對其為撫摸，並試圖以陰莖插入其陰道時，就已經以行為（推）、言語（說痛）表達拒絕之意，但上訴人仍無視其感受與拒絕之意，強行為前開各次猥褻、性交等行為，已違反A女之意願等旨（原判決第14頁），且上訴人利用上開機會，依當下之情境脈絡，A女已處於無助之外在不自由環境，當可認為A女之意思自由受到壓抑，原判決因而就上訴人如原判決事實欄一之㈠、㈡所示犯行部分，分別論以刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交罪，及同法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻罪；暨就上訴人如原判決事實欄一之㈢所示犯行部分，論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，核其論斷，於法尚無不合。上訴意旨以原審未詳加調查上訴人之行為是否成立利用權勢性交、猥褻罪云云，而據以指摘原判決有調查職責未盡及理由不備之違法，同非合法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍法 官 張永宏法 官 汪梅芬法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 114 年 8 月 18 日