最高法院刑事判決114年度台上字第1952號上 訴 人 蕭允棟上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年12月18日第二審更審判決（113年度上更一字第48號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第8952號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人蕭允棟有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。
三、關於卷附上訴人與黃宏銘間於民國111年1月26日，使用門號0000000000號、0000000000號行動電話相互通訊連絡之通訊監察譯文（下稱本案通訊監察譯文）無證據能力等情，原判決已敘明通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」而就「另案監聽」內容之證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例，僅於實體上符合通保法第5條第1項所列各款之重罪，或非屬重罪但與本案具有關連性之犯罪，程序上須於發現後7日內補行陳報法院審查認可，該通訊監察內容始有證據能力。卷附上訴人於111年1月26日，持0000000000號行動電話與黃宏銘相互通聯，雖黃宏銘使用之門號0000000000號行動電話，於該段時間經臺灣嘉義地方法院（下稱第一審法院）核發111年度聲監續字第13號通訊監察書合法監聽，並取得上訴人與黃宏銘於111年1月26日之通話內容製成本案通訊監察譯文，惟因承辦員警或檢察官未於7日內依通保法第18條之1第1項規定陳報第一審法院，亦未於提出期中報告或結束監聽時，將本案通訊監察譯文內容記載於期中報告或製作通知受監察人報告書內，違反通保法第18條之1第1項但書規定之程序要件，情節嚴重，復無從依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護後認定有證據能力，故本案通訊監察譯文無證據能力，不得作為認定上訴人有本案犯罪事實之證據使用等旨。所為論敘，於法無違，且本案通訊監察譯文亦未經原判決引為證據使用。是上訴意旨以本案通訊監察譯文應無證據能力，原判決援引作為認定其販賣第二級毒品之證據，有所違誤云云，容有誤會。
四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人不利於己之供述（於偵查自承黃宏銘於111年1月26日曾撥打電話與伊聯絡購買新臺幣〈下同〉2,000元之第二級毒品甲基安非他命事宜，並談妥見面時、地後，嗣於同日下午3時10分許，前往○○縣○○鄉○○路000號之統一超商世川門市，交付甲基安非他命2小包與黃宏銘等情），佐以黃宏銘不利於上訴人之證詞，及卷附第一審法院核發監察黃宏銘使用電話之通訊監察書及電話附表、通聯調閱查詢單、第一審法院勘驗上訴人於偵訊之錄影光碟的勘驗筆錄、第一審法院112年6月26日嘉院傑檔字第0000000000號函及所附該院110年度聲監字第446號、111年度聲監續字第13號卷等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有販賣第二級毒品犯行，並就上訴人否認犯行，辯稱並未自姓名年籍不詳，綽號「西瓜」之人（下稱「西瓜」）處得知黃宏銘要購買2,000元甲基安非他命，且前往統一超商世川門市與黃宏銘見面時，有告知所交付之2小包甲基安非他命是要請黃宏銘施用等語，暨原審辯護人為上訴人辯護稱：上訴人於偵查中之自白，係因檢察官一直表示上訴人涉犯多罪，已有案件繫屬於第一審法院，若上訴人承認本案犯行，會將本案以追加起訴方式讓法院合併審理，整體刑度不會有很大差別，上訴人始認罪，而本案除上訴人於偵查中之自白外，僅有黃宏銘之證詞，惟黃宏銘之指證前後不一，不能作為認定上訴人販賣毒品之補強證據，上訴人至多僅構成轉讓禁藥罪等語，如何不足採信，說明黃宏銘於偵查及第一審均證稱：伊原擬向「西瓜」購買2,000元甲基安非他命，惟因「西瓜」無貨可賣，轉介伊向上訴人購買，伊遂於111年1月26日下午撥打電話與上訴人聯繫交易甲基安非他命事宜，雙方依約見面，上訴人確實曾交付2包甲基安非他命給伊等語，證述並無不一致之處。何況，上訴人於警詢、偵訊、及原審準備程序亦供承案發當天交易前，雙方撥打電話是為聯絡交易2,000元甲基安非他命事宜，且雙方在第1次通話前並無任何交情，若無合理原因，上訴人顯不可能特地耗費時間駕車前往約定地點，將價格不菲之甲基安非他命贈與素不相識之黃宏銘，又上訴人交付甲基安非他命時，倘明確告知黃宏銘係無償贈與，縱使毒品數量與先前談妥之重量不符，焉有可能於收受上訴人餽贈之甲基安非他命後，再撥打電話向上訴人抱怨所交付之甲基安非他命數量少於先前談定重量之理。又販賣毒品之核心內涵著重在出售，祗要行為人銷售賣出毒品行為業已完成，即屬販賣毒品既遂。上訴人販賣甲基安非他命之犯行在其交付甲基安非他命與黃宏銘時即已既遂，至上訴人有無當場收取價金或事後自他處取得價金，不影響本案犯罪之成立。另第一審法院勘驗上訴人於偵訊之錄影光碟結果，上訴人當時之精神尚佳、聲音自然、語氣平和，並無精神不濟情形，且檢察官訊問時用語懇切、語氣平和，並無對上訴人強暴、脅迫、恐嚇或疲勞訊問情事，亦未要求上訴人須坦承犯行，反而是上訴人自行考量利害關係後，主動坦承犯行，且自稱檢察官以追加起訴方式由第一審法院合併審理，刑度僅會再增加數月等語，可見上訴人之自白具任意性，又與黃宏銘證述相符，自可與黃宏銘之證詞相互補強。至於黃宏銘於第一審法院審理時雖改稱上訴人有表示不收錢而無償贈與甲基安非他命等語。然與黃宏銘於警詢、偵訊時之證述不符，亦與上訴人於警詢、偵訊時之任意性自白扞格，無從為有利於上訴人之認定。所為論斷，並未違背經驗與論理法則。再者，證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。另在必要共犯之對向犯雙方均為自白之情形，因已合致犯罪構成要件之事實，故得相互補強。本案上訴人於偵訊之自白，有黃宏銘之證詞可佐，並無欠缺補強證據情事。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，仍執陳詞，謂原審僅憑黃宏銘前後不一之單一指述，即認定其有罪，違反證據法則，亦欠缺補強證據，其於偵查中之自白欠缺任意性云云，指摘原判決不當。係對原審適法之證據取捨及證據證明力之判斷，徒憑己意，再為爭辯，均非合法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 黃斯偉法 官 蔡廣昇法 官 林怡秀法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 114 年 6 月 2 日