最高法院刑事判決114年度台上字第1969號上 訴 人 林子淮（原名林渝鎧）選任辯護人 張淑琪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年12月26日第二審判決（113年度上訴字第907號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第19341、35534號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林子淮有其事實欄所載共同運輸第三級毒品未遂之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同運輸第三級毒品未遂罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑以認定之依據及得心證之理由，及如何審酌量刑之理由，核其所為之論斷、說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、上訴人之上訴意旨略以：㈠、上訴人本案之所為，僅係從事運輸毒品構成要件以外之行為，又上訴人並無共同運輸毒品之主觀犯意，詎原判決竟以共同運輸第三級毒品未遂罪之共同正犯論擬，不無違誤。㈡、原判決事實記載上訴人與尤羿智（另案審理）、李浩為（另案審理）、賴維哲（通緝中）、胡呈宇（業經判刑確定）、少年吳○諺（全名詳卷，業經少年法庭判刑確定）、姓名不詳，綽號「小時候」之人、余鎧澤（另案審理）與姓名、年籍均不詳之某共犯共9人，共同基於運輸第三級毒品之犯意，分工共同實行本案犯罪等情，然理由僅說明上訴人係與尤羿智、李浩為、賴維哲、胡呈宇、吳○諺、余鎧澤與姓名、年籍均不詳之某共犯等8人共犯本案，未見「小時候」該名共犯，即有理由相互矛盾之違誤。且其等究於何時、何地、如何就本案犯行為共同犯罪之謀議等情，均無記載與說明，亦有理由不備之不當。㈢、上訴人於民國112年4月27日遭查獲後之第1次警詢及同日偵訊時即已供述本案主謀係尤羿智，其後又供出同案共犯余鎧澤，檢察官均依其之供述簽分偵辦，是上訴人符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之要件，乃原判決未予上訴人減輕或免除其刑，自有未洽。㈣、原審對上訴人量刑過重，未適用刑法第59條規定酌減其刑，均有未當云云。
四、惟查：
㈠、共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計畫、謀議而未實際參與犯罪（即計畫主持人或組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯（即教唆或幫助犯）。原判決依此，已說明：上訴人明知本案毒品包裹為國外運輸入境，內容物為第三級毒品愷他命，又其依尤羿智指示至現場密切觀察、監控本案毒品包裹之動向，確保本案毒品包裹收取過程順利，其主觀上顯然明知本案由吳○諺出面領取包裹，係欲透過人頭即吳○諺，避免幕後之尤羿智身分曝光，以逃避查緝，復因出面領取本案毒品包裹之吳○諺乃係透過他人輾轉介紹而覓得，缺乏信賴基礎，需密切觀察其收取本案毒品包裹之動向，監控本案毒品包裹收取過程，避免本案毒品包裹遭吳○諺侵占，或途中遭他人覬覦攔搶，尤羿智等人始能將本案毒品包裹置於其實力支配之下，達運輸第三級毒品愷他命之目的，再者，客觀上，上訴人雖非出面領取本案毒品包裹之人，然若無其密切觀察、監控本案毒品包裹之動向，吳○諺非無可能於過程中將本案毒品包裹侵占入己，或途中遭他人覬覦攔搶，上訴人負責於過程中排除妨害尤羿智等人取得本案毒品包裹之可能障礙，以確保運輸毒品之過程順利，使本案毒品包裹順利置於尤羿智等人實力支配之下，可見其對於本案運輸毒品犯罪過程非無從置喙，其足操控犯罪之發展，乃本案運輸毒品計畫不可或缺之重要環節，與其他參與實行本案運輸毒品犯罪構成要件行為之吳○諺等人，同具有功能性之犯罪支配地位，足認其主觀上有與尤羿智等人共同支配實現本案運輸第三級毒品愷他命之犯罪意思，該行為雖非運輸毒品犯罪構成要件之行為，惟上訴人所負責之監控行為，對於尤羿智等人能否順利取得本案毒品包裹，乃不可或缺之重要環節，具有支配地位，其主觀上具有與尤羿智等人共同支配如何實現之犯罪意思，自屬共同正犯，並非僅幫助犯等旨，經核於法並無違誤。尚難遽指有何違背法令之情形。
㈡、有罪判決所認定之事實而應記載於判決書者，乃指與論罪科刑之適用法令有關之事實而言，如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由等，是關於犯罪經過之敘述，如非構成犯罪事實之要素，而與犯罪同一性之辨別無關者，判決書僅約略記載或認定與事實略有出入，既於判決無影響，即不能指為違法。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯之成立，祇須彼此具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不須問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均有參與。且行為人參與犯罪構成要件行為之實行，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。原判決認定上訴人與尤羿智等人共犯本件之罪，於理由已說明其憑以認定之證據，並說明上訴人與尤羿智等何以應論以共同正犯之理由，俱有卷內相關訴訟資料可資覆按，雖其理由說明較為簡略，尚難遽指為違法。上訴意旨持憑己見，就原判決已詳為說明論述之事項再事爭執，無非係就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項漫為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。又原判決關於本案共犯人數一節，前後記載與說明，雖略有出入，然並不影響上訴人確有本案共同運輸第三級毒品未遂之認定，亦不得執為第三審上訴之適法理由。
㈢、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。又所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯而言。前開規定之適用雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，然須確實提供具有充分說服力之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行。且所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及行為人所指其毒品來源之事而言，才能因其戴罪立功，享受寬典。原判決循此，已說明：上訴人固於112年4月27日第一次警詢供述其係依尤羿智指示，於112年1月10日、11日到○○市○○區○○路000號附近等候之事實，然均隱瞞實情，否認監控本案毒品包裹之動向以及知悉包裹內為毒品，始終避重就輕，否認此情並辯稱係依尤羿智指示前往現場「接大哥」等情亟欲脫免罪責，尚難認其有何具體提供毒品來源資訊之情形，甚有依尤羿智指示將其使用供為本件犯罪聯絡之SIM卡丟棄滅證之行為，更隱瞞尤羿智之行蹤，直至偵查機關分析上訴人手機數位證據後，發現其監控毒品交易之事實，始坦承依尤羿智指示前往現場監視吳○諺，偵查機關乃係依李浩為供述，而掌握尤羿智涉案情節，是上訴人縱先後供出尤羿智、余鎧澤，然均衡與提供重要線索協助警、偵機關發動調（偵）查本件犯罪，因而破獲之要件不符，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等旨綦詳，已詳細敘述所憑之證據及認定之理由。上訴意旨猶執於原審相同之陳詞，任意指摘原判決違法，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，要非合法之第三審上訴理由。
㈣、是否依刑法第59條規定酌減其刑及刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項；法院就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情，並以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，苟未濫用其職權，即無違法。原判決敘明第一審判決係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人本案犯行，恐增加第三級毒品流通之危險性，及令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，幸因及時遭查獲而未對社會造成重大影響，考量其共同運輸毒品之數量等情節，並念及其坦承部分犯行之態度，兼衡其素行、自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，於依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，量處有期徒刑4年，已於理由欄內均具體說明，且斟酌刑法第57條各款所列情狀為整體評價，係合法行使其裁量權，於客觀上既未逾越依前揭規定減輕後之處斷刑範圍，亦無量刑失輕或失重之情況，難認有何違法或不當。復補充說明：上訴人本件犯行，何以已無苛虐之憾，並無情輕法重之情形，且本案查無有其他特殊原因，在客觀上足以引起一般之同情，而認有堪資憫恕之處，尚無從依刑法第59條酌減其刑之餘地等旨，既未逾越處斷刑範圍，且無違公平正義、比例原則、罪刑相當原則，而予維持之理由綦詳，核俱屬其刑罰裁量權之適法行使，自不容任意指摘違法。
㈤、其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
五、揆諸首揭規定及說明，上訴人之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進法 官 劉方慈法 官 陳德民法 官 周盈文本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 114 年 5 月 27 日