最高法院刑事判決114年度台上字第1993號上 訴 人 王 喆
陳雨沁上 一 人選任辯護人 梁水源律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月12日第二審判決（113年度上訴字第3044號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第45288、45289號，110年度偵字第2001號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人王喆販賣第二級毒品犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處王喆販賣第二級毒品之罪刑，及諭知相關之沒收；另維持第一審論處王喆、上訴人陳雨沁共同販賣第一級毒品未遂罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回王喆、陳雨沁就此部分在第二審之上訴。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
貳、王喆、陳雨沁之上訴意旨，分述如下：
一、王喆之上訴意旨略稱：㈠原判決就所引用之非供述證據何以經適用刑事訴訟法第158條之4規定權衡後仍有證據能力，並未敘明理由，自屬違法。㈡王喆並未參與陳雨沁與沈和善之間關於買賣海洛因之聯繫，本案通訊監察譯文亦僅存於陳雨沁與沈和善之間，復無證據足認王喆與陳雨沁就販賣海洛因有犯意聯絡；且僅有沈和善片面指稱王喆有將海洛因交予沈和善，而無補強證據；縱認王喆有將某物交予沈和善，然依沈和善之證言，亦無從認為上述物品即為海洛因，原判決對於上述有利於王喆之證據均未斟酌、說明不予採信之理由，亦屬違法。㈢王喆販賣第二級毒品之犯行，第一審判決量處有期徒刑3年4月，原判決以第一審判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑為由予以撤銷，然仍量處有期徒刑3年2月，減刑差距甚微，有違人民法律感情，亦未具體說明其理由，而屬違法。
二、陳雨沁之上訴意旨略稱：㈠原判決就陳雨沁與沈和善之通訊監察譯文，及其衍生證據，並未依通訊保障及監察法第5條第5項規定判斷其證據能力有無，僅籠統稱有證據能力，自屬違法。㈡依卷附通訊監察譯文，無從認為陳雨沁與沈和善之間係在交易毒品，自無從資為沈和善指述之補強證據，理應判處陳雨沁無罪，原判決對於有利於陳雨沁之證據，未說明不採納之理由，自屬違法。㈢本件僅有沈和善片面指稱王喆有將海洛因交予沈和善，而無其他補強證據。㈣依卷附通訊監察譯文，縱認陳雨沁與沈和善2人係在討論海洛因交易，然陳雨沁已稱自己手上沒有品質好的海洛因，必須去拿品質好的加在一起，故其等就買賣價金、數量並未達成合意，僅止於2人相約見面，無從認為已經著手，此觀沈和善嗣後檢視王喆交付之毒品後，認為品質不佳，即拒絕購買益明，原判決徒憑己見，恣意解釋通訊監察譯文內容，認2人已達成合意，而認此部分犯行係屬未遂，顯與譯文內容不一致，亦屬違法。㈤原判決就陳雨沁著手販賣海洛因之時間點，前後認定不一，同屬違法。㈥陳雨沁已供出其海洛因來源為綽號「孟書」之人，原審未予調查，亦未適用毒品危害防制條例予以減刑，核屬違法。㈦陳雨沁於原審聲請傳訊沈和善到庭就通訊監察譯文為進一步訊問，原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，自有調查未盡及理由不備之違法。㈧陳雨沁販賣海洛因僅有1次，數量僅0.45公克、價金僅新臺幣（下同）5000元，且僅達未遂，原判決未依112年憲判字第13號判決予以減刑，即屬違法。㈨原判決將陳雨沁自由陳述、辨明、辯解、證據調查聲請等防禦權之合法行使，逕認犯後態度不佳，作為量刑審酌之標準，顯屬違法。
參、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文，而為學理上所稱「證據排除法則」，其規範目的乃為防止國家機關以違法侵害人民基本權方式取得證據，並兼顧程序正義及發現實體真實，而由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。除刑事訴訟法第158條之4之外，刑事訴訟法及刑事特別法另設有證據排除法則之特別規定者（如刑事訴訟法第100條之1第2項、第158條之2、通訊保障及監察法第18條之1），固應從其規定，然倘無違法取得證據之情況，自無前揭證據排除法則之適用。又法院對於證據取得時之情況為審酌後，倘認為有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得之情形，固應詳細說明證據能力有無之判斷依據，若認無此情形者，其說明究係詳盡或簡略，均無損於該證據得作為判斷依據之性質。本件原判決已說明其所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，復經原審依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎等旨（見原判決第4頁）；且陳雨沁所持用之0000000000號行動電話，前經第一審法院以陳雨沁涉嫌違反毒品危害防制條例為由，核發109年聲監續字第767號通訊監察書（見偵2001卷第313頁），並由警方於前開通訊監察書核准之監察期間內，監聽取得如原判決附表2通訊監察譯文所示、陳雨沁與沈和善之通訊內容（見偵45288卷第199至201頁），核無公務員因違背法定程序取得之情，自無相關證據排除法則規定之適用，原判決縱未援引相關規定說明之，亦無違法可指。王喆上訴意旨指摘原判決未說明本件非供述證據何以經適用刑事訴訟法第158條之4規定權衡後仍有證據能力云云，陳雨沁上訴意旨指摘原判決未依通訊保障及監察法第5條第5項規定（應為同法第18條之1之誤）判斷其證據能力有無云云，核均係對於證據排除法則之誤解，依前開說明，自非適法之第三審上訴理由。
肆、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於其經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，固包括共同正犯，亦包括聚合犯及對向犯（如賄賂或賄選罪之行賄者與受賄者、販賣毒品罪之販毒者與購毒者）等必要共犯，故對向犯僅其中一方自白，仍應有該共犯自白以外、實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據作為補強證據，始符補強證據之要求；惟補強證據之補強範圍，並不以犯罪事實之全部為必要，只要其中重要部分經過補強，而可擔保對向犯自白之真實性，且補強證據與對向犯自白相互利用，足使犯罪事實獲得確信，即為已足。原判決就王喆、陳雨沁共同販賣第一級毒品予沈和善未遂之犯行，係以沈和善於偵訊及原審時之證述，並以王喆、陳雨沁所為不利於己之供述、卷附陳雨沁與沈和善之通訊監察譯文、通訊監察書等證據資料，作為補強證據，就其等共同販賣第一級毒品未遂之犯罪構成要件中客觀要素之重要部分，業已有所補強，而可擔保沈和善前揭自白之真實性，且以該等補強證據與沈和善之自白相互利用，亦足使犯罪事實獲得確信，因而本於事實審之推理作用，認定王喆、陳雨沁2人確有本件販賣第一級毒品未遂之犯行，並非僅憑沈和善之證述為唯一證據，核無違反證據法則可言；原判決並說明王喆及其原審辯護人所辯：並無販賣海洛因予沈和善、沈和善所述前後矛盾云云；陳雨沁及其原審辯護人所辯：並無販賣海洛因予沈和善、亦未著手販賣、更無犯意聯絡云云，如何不可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事。況卷附陳雨沁與沈和善之通訊監察譯文內容，係沈和善詢問陳雨沁有無海洛因之事，業據陳雨沁供述屬實（見偵45288卷第311頁、偵45289卷第247頁），核與沈和善所述相符；且觀諸上開通訊監察譯文，沈和善於民國109年8月19日凌晨1時38分01秒去電予陳雨沁之通話中，雙方並無其他閒聊情節，沈和善自始即詢問陳雨沁有無海洛因，並表示要去找陳雨沁，陳雨沁則表示「我去拿那個，比較好的混在一起」及「回來在（再）打給你，看約那再過來」等語，足見2人通話目的即係討論海洛因交付事宜，並商定繼續聯絡以完成海洛因交付；其後陳雨沁於同日凌晨3時11分53秒去電沈和善，亦僅詢問沈和善所在位置；於同日凌晨3時30分25秒陳雨沁再去電沈和善，則告知已到沈和善住處樓下，綜合上開3通譯文內容，足認陳雨沁係為履行先前交付海洛因之約定，而與沈和善聯絡，並前往沈和善住處，且2人交談方式與毒友間互通有無之無償轉讓毒品，亦顯不相同，是上開通訊監察譯文，自足以作為沈和善證述之補強證據。又王喆、陳雨沁相偕前往沈和善住處後，由王喆將海洛因1包（毛重約0.45公克）交予沈和善等情，除據沈和善證述明確外，衡諸卷附通訊監察譯文，亦堪認陳雨沁係為交付海洛因而前往沈和善住處，王喆則相偕前往，且陳雨沁復供稱：王喆那天有拿海洛因給沈和善，沈和善那天有先跟我電話聯絡問海洛因，王喆有聽到我在跟沈和善講電話，我講電話習慣開擴音，沈和善打電話給我詢問有沒有好一點的海洛因，後來我跟王喆過去，他們兩個談論海洛因及試用事情，我去賭博了，之後沒有成交，因為品質不好等語（見偵45289卷第247頁、偵2001卷第72、76頁），陳雨沁嗣後於第一審審理時雖翻異前詞，改稱不知道王喆有無交付海洛因予沈和善云云，惟陳雨沁前揭不利於王喆之證詞，仍堪為沈和善證述之補強證據，原判決因認王喆係基於與陳雨沁之犯意聯絡而與沈和善進行海洛因買賣，即無違法可指；又至遲於王喆將海洛因交予沈和善確認品質之時，雙方就海洛因之數量、價格均達成共識而屬著手，僅因沈和善質疑品質、反悔不願購買而未遂，原判決認陳雨沁、沈和善於通話業就買賣海洛因達成合意（見原判決第8頁），即已著手於販賣海洛因犯行，核無不合，陳雨沁上訴意旨徒憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由；另觀諸沈和善證言，僅係主觀上認為王喆交付之海洛因純度過低、品質不佳而不願購買，並非認為王喆交付之物並非海洛因，況王喆、陳雨沁於深夜時分親赴沈和善住處以履行交付毒品約定，竟交付非毒品之物，亦與常情有違。王喆、陳雨沁上訴意旨無視原判決之論敘，仍執前詞，辯稱其等與沈和善並無達成毒品交易合意、並無交付任何物品予沈和善、交付之物並非毒品、販賣毒品犯行尚未著手、並無犯意聯絡、沈和善證述並無補強證據云云，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
伍、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」乃為獎勵毒品案件被告積極協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散之減刑規定。惟本項之適用，客觀上應具備：㈠關聯性：被告所供述之他人毒品犯罪，需為被告本案犯行之「毒品來源」，彼此具備密接關聯性，若被告雖供出其自他人處取得毒品，然因時間先後順序等因素，無從認係本案犯行所用之毒品者，核僅屬對於他人涉犯本案無關之其他毒品犯罪所為告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，既無助本案之追查，即不具「關聯性」；㈡實質幫助性：被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性。經查，陳雨沁於警詢時業否認有與沈和善為毒品交易（見偵45288卷第27、311頁、偵45289卷第246至247頁），至陳雨沁另於警詢時，經警提示其與綽號「孟書」之人之通訊監察譯文，而供稱有向「孟書」購買海洛因等語（見偵2001卷第24至27頁），然其所述購買海洛因之時間為109年10月9日，核係為本件犯行後之事，難認與本件犯行有何關聯性，且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長詢問陳雨沁尚有何證據請求調查時，陳雨沁及其原審辯護人亦均未聲請傳訊「孟書」，以查明本案之毒品來源（見原審卷第401頁）。陳雨沁上訴意旨空言「孟書」即為本件犯行之毒品來源，而指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。
陸、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，抑或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。查陳雨沁於原審雖曾聲請傳喚沈和善，以證明陳雨沁並無販賣毒品、或僅屬幫助犯（見原審卷第401頁），惟第一審業已傳訊沈和善到庭作證，沈和善之證述內容即為其與王喆、陳雨沁交易毒品之經過（見第一審卷㈡第123至145頁），是沈和善核屬業經調查之證據，自不得任意指摘原審未就此贅為無益之調查或未於理由特加說明，有何違法之處，陳雨沁上訴意旨重為爭執，顯非適法之上訴第三審理由。
柒、憲法法庭112年憲判字第13號判決所指除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。就陳雨沁共同販賣第一級毒品未遂部分，原判決已適用刑法第25條、第59條規定遞減其刑，而陳雨沁因其曾有施用第一級、第二級毒品之前科紀錄，入監執行後仍不知悛悔，再為本案販賣海洛因犯行，且販賣價金達5000元，核與憲法法庭前開判決意旨所揭示無其他犯罪行為、符合情節極為輕微而顯可憫恕之情形，尚屬有間，客觀上顯難謂猶嫌法重情輕而應本諸上開判決再遞減其刑。陳雨沁上訴意旨爭執仍得依上開憲法法庭判決意旨再減輕其刑至2分之1云云，係就原審依職權適法刑罰裁量之事項，徒以自己之說詞，任指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。
捌、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，自不能任意指為違法。而刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。乃在保障被告上訴之決定自由，禁止第二審法院加重處罰，確保被告不因恐懼而放棄上訴。且不利益變更禁止原則及罪刑相當原則各有其效力，前者係設定量刑的外部界限，將第一審判決之刑視為第二審量刑上限，只要第二審判決諭知之刑重於第一審，即違反不利益變更禁止原則；後者則是設定量刑的內在界限，要求法院審酌一般預防及特別預防觀點後，所為量刑結果必須罪責相當，此原則於刑事訴訟法第370條第1項但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故於第二審法院以原審判決適用法條不當而撤銷時，所為量刑仍須符合罪刑相當原則，倘第二審法院認為應適用較輕之罪或情節較輕，且未諭知較重於第一審判決之刑，自無違反不利益變更禁止原則可言。又刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一，而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，為被告依法所享有基本訴訟權利；法院於量刑時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，非不得作為犯後態度是否良好依據；事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項，即無不可。原判決就王喆所為販賣第二級毒品犯行，已敘明如何以王喆之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且第一審判決就王喆所為販賣第二級毒品犯行，已經適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原判決除前開減刑規定外，另適用毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，所量處之有期徒刑3年2月，亦低於第一審判決所量處之刑，即無違法可指，王喆上訴意旨指稱原判決撤銷第一審判決後，雖另適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然量刑過重、係屬違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決審酌第一審就陳雨沁共同販賣第一級毒品未遂犯行，已敘明如何以陳雨沁之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌陳雨沁自始否認犯罪之犯後態度等情形，所為量刑並無不當，因而維持第一審所量處之刑，核屬事實審裁量之事項，尚無違法可言。陳雨沁上訴意旨無視於原判決上開論述，徒憑己意，指稱原判決斟酌陳雨沁之犯後態度作為量刑審酌依據，係屬違法云云，同非適法之上訴第三審理由。
玖、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其等之上訴為違背法律上程式，皆予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 林英志法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 114 年 6 月 16 日