最高法院刑事判決114年度台上字第1310號上 訴 人 李坤賢選任辯護人 江昊緯律師
王仁佑律師潘建儒律師上 訴 人 周孟陞
徐榮結上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年11月27日第二審判決（112年度金上訴字第8號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第941號，110年度偵字第27685、27998號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李坤賢、周孟陞、徐榮結(下稱上訴人3人)有如原判決事實欄（包含其附表《下稱附表》）所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人3人共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第3項、第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（想像競合犯公司法第371條之未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪），暨諭知相關之沒收(追徵)，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨各略以：㈠李坤賢、徐榮結一致部分：
依卷附香港德銓集團控股有限公司（Zen Group《Hong Kong》
Holdings Co.,Limited，下稱香港德銓公司）與Dragon Lo
tus Capital Limited之合資企業合作協議（Private JointVenture Partnership Agreement）、滙豐(香港)銀行之本票(金額12億美元、受款人香港德銓公司)影本，以及相關文件所載上訴人3人將上開滙豐銀行之12億美元本票投入為期40週之「國際高端金融保本獲利操作（Private Placement Program）」投資案（下稱「PPP投資案」）與香港德銓公司可收取「PPP投資案」每月淨報酬之45%等情，可見本件所募集之資金確係用於「PPP投資案」，並非虛偽投資，則李坤賢及徐榮結並未施用詐術，亦無加重詐欺取財之犯意。原判決逕以徐榮結、李坤賢於原審審理時之「概括自白」，遽認徐榮結、李坤賢有加重詐欺取財之犯行，其採證認事違反證據法則，並有理由不備及適用法則不當之違法。
㈡李坤賢、周孟陞一致部分：
依徐榮結於第一審審理時證稱：投資人之投資款共計85萬美元，匯到我及李坤賢之個人銀行帳戶、臺灣德銓科技有限公司（下稱臺灣德銓公司）之臺灣帳戶、香港地區亞元集團控股有限公司（即Asiawin Group Limited，下稱香港亞元公司）之香港帳戶中，由我彙整後將85萬美元現金交給金主DANIAL、JICKSON以換取滙豐銀行本票等語，可見投資款項已由徐榮結交給金主，則李坤賢、周孟陞對於投資所收取之款項，並無事實上處分權限，亦無犯罪所得。原判決已說明徐榮結所陳關於其將投資款交付上手一情，為不可採信，卻採取徐榮結所述，認定李坤賢、周孟陞係實際支配、管領投資款，具有共同處分之權限。原判決未依法以實際掌控投資款之臺灣德銓公司及香港亞元公司進行第三人沒收程序，遽對李坤賢、周孟陞諭知沒收(追徵)，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備、矛盾之違法。
㈢李坤賢部分：⒈依起訴書所載，李坤賢非法經營銀行業務吸收資金期間僅為
「自民國106年底至107年2月間」，且未將被害人即投資人周少龍、潘業嫺(107年5月2日簽約投資)之投資(即附表編號
6、7)列入李坤賢之吸收資金範圍。原判決逕認李坤賢有附表編號6、7所示之犯行，已逾越起訴範圍，有未受請求之事項予以判決之違法。
⒉依卷附投資協議書暨附件所載：「乙方不保證甲方最低獲利
金額」、「投資必有風險，甲方投資前需謹慎評估風險」、「以下為預估參考數據，不保證獲利金額」；107年2月11日說明會錄音譯文所載：周孟陞陳稱「除非連第一周都還沒有開始就停了，那我就還你們，我們保證你的本金部分」、「反正一定要講，投資有風險」；卷附周孟陞與莊雅妃於通訊軟體LINE對話紀錄所載：周孟陞表明「因為希望人少低調一點，就算不到美金150萬元，我們也會停止收件，直接啟動」；證人即被害人余茂盛、張昭、莊雅妃、陳季雷、唐汝剛（下稱唐汝剛等5人）於偵查及第一審審理時一致證稱：其等與周孟陞為舊識，周孟陞介紹「PPP投資案」時，表示可以拿回本金，因而參與投資；陳季雷於偵查時證稱：我知道「PPP投資案」可以多次轉賣，獲利很高各等語。可見上訴人3人已表明「PPP投資案」有投資風險，唐汝剛等5人經評估風險、獲利及保本情形後，主動參加投資。上訴人3人並未以勸誘下線再行招募他人加入、保證獲利或約定顯不相當紅利之方式，鼓吹他人參與投資，參以周孟陞係確認其友人有投資意願後，始邀集召開說明會，於募集達85萬美元即開始投資，並無「來者不拒、多多益善」等情。可見本件與銀行法第29條之1規定「多數人或不特定之人」之要件不符，且投資人僅7位，並無危害國家金融秩序及損害社會大眾權益之情形。至於唐汝剛等5人係李坤賢之對立性證人，並無補強證據佐證其等所為不利於李坤賢之證述為實在可信，且莊雅妃於調查員詢問時所指蕭佳瑋為共犯一節，業經檢察官以臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第941號不起訴處分書對蕭佳瑋為不起訴確定，有該不起訴處分書在卷可參，益顯其等之陳述欠缺憑信性而不可採。原判決未詳加調查、釐清上情，僅憑唐汝剛等5人之證述，遽認有「約定給付投資人與本金顯不相當之紅利」之情事，其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡、理由不備、矛盾及適用法則不當之違法。
⒊李坤賢僅係居於附從之角色，尚非核心人物，且積極面對民
事賠償責任，並於原審判決後賠償莊雅妃新臺幣10萬元，可見其犯後態度良好。原判決未詳加審酌上情，以及刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，量處李坤賢有期徒刑4年1月，顯屬過重，不符罪刑相當原則及比例原則。
㈣徐榮結部分：
⒈徐榮結係香港亞元公司之執行長、香港德銓公司之執行董事
，上開公司均於香港註冊，為外國法人，與銀行法第125條第3項規定之法人係指本國法人不同，應無該條處罰規定之適用。原判決擴張解釋，遽認外國法人亦包括在內，違反罪刑法定原則，有適用法則不當之違誤。
⒉原判決未詳加審酌徐榮結長年在香港工作，對於我國金融相
關法令並不熟悉等刑法第57條所列量刑審酌事項，致量刑過重，違反罪刑相當原則，並有理由不備之違法。㈤周孟陞部分：
依周孟陞坦承犯行，僅代收、轉匯投資款項，並無犯罪所得，且有賠償被害人之意願，可見其犯後態度良好等情，若科以所犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。
原判決未據以酌減其刑，且未詳加審酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，逕處周孟陞有期徒刑4年3月，顯屬過重，有違罪刑相當原則，並有適用法則不當、理由矛盾及欠備之違法。
四、經查：㈠檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟
法第267條定有明文。故檢察官就裁判上一罪或實質上一罪之部分犯罪事實起訴者，依上揭規定，其效力及於全部，法院自應就全部犯罪事實予以審判。而同法第7條第1款所稱一人犯數罪之相牽連案件，所犯之數罪則係各自獨立，均可單獨作為審判權行使之對象，故一人犯數罪之相牽連案件，若檢察官就其中之一罪或數罪起訴，法院僅得就起訴部分之犯罪事實審判，而不得就未經起訴部分之犯罪事實審判。又有關起訴效力之擴張，應由事實審法院依職權審理認定。
原判決說明：上訴人3人所犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人之行為負責人非法經營銀行業務犯行，具有營業性及反覆性，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，而為一罪。至於附表編號6、7所示投資人參加「PPP投資案」，上訴人3人所犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人之行為負責人非法經營銀行業務罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，與已起訴部分，分別具有集合犯之實質上一罪關係或想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並告知上開罪名及犯罪事實之擴張，使上訴人3人及其等辯護人就此有充分辯論之機會，已無礙於其等訴訟防禦權之行使，應併予審理之旨。依上開說明，於法並無不合。李坤賢此部分上訴意旨，猶任意指摘，原判決就附表編號6、7所示犯行予以裁判，有未受請求事項予以裁判之違法云云，與法律所規定合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
又銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。再同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，指不具有特定對象，可得隨時增加者而言。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或以親友介紹親友之方式，仍屬向不特定人收受存款。
而107年8月1日修正公布（同年11月1日施行）之公司法第4條規定，對於以營利為目的，依照外國法律組織登記之外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力。又香港澳門關係條例第41條規定：香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定。因此，港澳地區公司於公司法修正後，不須認許即具有法人地位。惟依公司法第371條第1項規定：外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務（港澳地區公司準用）。銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。此所指法人，依上開說明，當然包含公司法所稱之外國公司及港澳地區之公司在內，以符有效監督管理之立法目的。
原判決係依憑上訴人3人所為不利於己部分之供述（於原審審理時均坦承犯行，為認罪之表示《包含李坤賢、徐榮結上訴意旨所否認之加重詐欺取財犯行》)，佐以其理由欄貳之一所載證人之證述、相關交易資料及書證等證據資料，而為前揭事實認定。且進一步說明：依附表所示投資人(即被害人)之證詞，上訴人3人招攬投資之對象，係其等之友人、友人介紹之人，並未限定參與投資之對象，且處於隨時得增加投資人之狀態，應屬向不特定多數人吸收資金。參以卷附投資協議書及所附「獲利預估參考」等文件所載：「鑒於甲方對乙方介紹之國際高端金融『保本獲利』操作之認同」、「4.乙方本次國際高端金融操作，將『保證歸還』甲方本合約簽訂之出資總額（即貳拾萬美元）」、「5.甲方獲利按個人出資總額(即貳拾萬美元)……分配整體操作總獲利之11.25%……但保證2018年4月底前甲方可獲得不低於其出資總額的獲利分配（即貳拾萬美元）」、「每週操作獲利低標為25%」、「每週操作獲利高標（原附件記載為「低標」，應為誤植）為40%」、「除以出資人出資總額150萬美金，獲利低標93.75倍，高標150倍」、「舉例：以出資10萬美金計算，經40週操作後，出資者共可得約937.5萬美金~1500萬美金」等語，以及莊雅妃與周孟陞之通訊軟體對話內容擷圖所示，周孟陞明確表示：「保守估計獲利約93-150倍」等語。可見上訴人3人就「PPP投資案」，係向投資人承諾保證還本，亦約定投資期間內可獲取本金93.75倍至150倍之利潤，且每週發放獲利，經換算之投資年化報酬率為122.21%至195.54%不等，相較我國金融機構近年來不到2%之年利率，顯然高出許多，而屬與本金顯不相當之利潤；又本件非法吸收資金時間約5月，被害人7人，金額合計85萬美元，可見係反覆為之，且影響金融秩序。另「PPP投資案」之簽約對象為香港德銓公司及香港亞元公司，是以法人為違法經營準收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。而周孟陞為香港德銓公司之負責人、李坤賢為香港亞元公司之負責人及香港德銓公司之執行董事兼任財務長、徐榮結為香港亞元公司執行長、香港德銓公司之執行董事，依公司法第8條第1項、第2項規定，其等3人分別為香港德銓公司、香港亞元公司負責人，亦各係香港德銓公司、香港亞元公司違法經營準收受存款業務犯行之行為負責人，上訴人3人所為符合銀行法第125條第3項、第1項前段之法人之行為負責人非法經營銀行業務罪之構成要件之旨。至於莊雅妃於調查員詢問時所指蕭佳瑋為共犯一節，縱經檢察官對蕭佳瑋為不起訴處分，惟與莊雅妃證述周孟陞為本件非法吸金犯行，有上開證據可佐之情形不同，難認彼此有直接關聯性，無從據為有利於上訴人3人之認定。又原判決已認定及說明本件「PPP投資案」係屬虛構以實行詐術之依據，則關於卷附滙豐銀行本票，以及香港德銓公司與Dragon Lotus Capital Limited之合作協議暨相關文件所載，「12億美元」投入「PPP投資案」，香港德銓公司可收取操作「PPP投資案」每月淨報酬之百分之45各節，其中「12億美元」與上訴人3人合計收受85萬美元之投資款，相距甚大，難認與本件犯行有直接關聯性，無從作為有利於上訴人3人之認定依據。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。上訴人3人此部分上訴意旨，任意指摘：原判決認定其等有銀行法第125條第3項、第1項前段之法人之行為負責人非法經營銀行業務犯行及加重詐欺取財犯行違法云云，置原判決明白論敘說明於不顧，單純再為有無犯罪事實之爭論，均與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。
㈢刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明：周孟陞所犯銀行法第125條第3項、第1項前段(非法經營銀行業務)之罪，難認有何特殊之原因與環境，倘科以最低法定刑，有情輕法重、情堪憫恕之情狀，於客觀上不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。周孟陞此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
又共犯因各別參與犯罪時間、分擔犯罪行為之差異，法院本得依個別調查證據所得，予以斟酌量處適當之刑，不能單純比附援引其他共犯之量刑結果，指摘量刑違法，據為適法上訴第三審之理由。
原判決審酌上訴人3人非法吸收資金犯行擔任之角色、非法吸收資金規模、所生損害，以及尚未與各該被害人達成民事上和解、於原審審理時方坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。至於周孟陞、李坤賢互以彼此之量刑結果，指摘原判決量刑不當一節，依上開說明，於法不合。又李坤賢於原審判決後賠償莊雅妃新臺幣10萬元一節，原判決無從審酌，且相較於附表編號2所示，莊雅妃投資金額25萬美元，尚不影響判決結果，亦不能逕認原判決對李坤賢之量刑違法。上訴人3人此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
㈤刑法及刑法施行法沒收相關條文，於105年7月1日施行，依修
正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用。惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。至新法未予規範者（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。至於犯罪所得究屬行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體所取得，應由事實審法院綜合卷證資料認定之。
原判決說明：依周孟陞於偵查及第一審審理時所述，投資款項進入臺灣德銓公司之華泰銀行帳戶後，其隨即轉匯至香港亞元公司、香港HSBC銀行帳戶或徐榮結個人帳戶；徐榮結、李坤賢於第一審及原審審理時，一致供稱：其等將被害人匯入之投資款項自帳戶中提領現金等語，並有附表備註欄所示之資金流向匯款單據可佐。參以周孟陞為本件實際招攬投資人，並提供臺灣德銓公司帳戶供匯入款項，以及擔任香港德銓公司負責人，參與程度甚深，尚難因其將被害人所匯之款項再轉匯至香港亞元公司、香港HSBC銀行帳戶及徐榮結個人帳戶一情，遽認其未支配、管領或分受任何犯罪所得。可見上訴人3人均實際支配管領各該投資人之資金，而享有共同處分權限。至於徐榮結、李坤賢所指，其等提領85萬美元現金交給上手一節，並無佐證可以證明為實在可信。又卷內無證據證明上訴人3人之內部利得分配或各自實際分受之金額，依法應負共同沒收之責，即應平均分擔之。以上訴人3人獲得犯罪所得共計85萬美元，其中已返還張昭5萬美元部分，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。其餘未扣案犯罪所得為80萬美元，並未實際合法發還被害人，或得請求損害賠償之人，依銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應沒收之，併依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之旨。原判決已敘明上訴人3人保有犯罪所得及應諭知沒收、追徵之依據，尚與經驗法則、論理法則不悖，依上開說明，於法尚無不合。李坤賢、周孟陞此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決未對臺灣德銓公司及香港亞元公司進行第三人沒收程序，遽對李坤賢、周孟陞諭知沒收犯罪所得違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人3人上訴意旨，係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴人3人關於法人之行為負責人非法經營銀行業務犯行及加重詐欺取財犯行之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
本件既以上訴不合法律上之程式，駁回上訴人得提起上訴之非法經營銀行業務及加重詐欺取財之上訴，則其想像競合所犯具有裁判上一罪關係之公司法第371條之未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。上訴人3人關於前述犯行之上訴，既經駁回，則未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務犯行之上訴，已無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 林婷立法 官 林英志法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 5 月 13 日