最高法院刑事判決114年度台上字第1314號上 訴 人 蔣華榮選任辯護人 鍾永盛律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月26日第二審判決（112年度金上重訴字第13號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第15577、20010、25084、25085號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，撤銷第一審關於上訴人蔣華榮部分之科刑判決（除不另為無罪諭知部分外），改判仍論以上訴人與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑（處有期徒刑4年），並宣告相關之沒收、追徵。已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄所載犯行之得心證理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略以：㈠本案爆發後「建富集團」實際負責人王安石、宋慧喬及其他
主要共犯等人員均已潛逃，上訴人由大陸嫁至臺灣，因遭受家庭暴力而離婚，獨立扶養2名未成年子女，本身與其女均罹患嚴重憂鬱症等疾病，且為低收入戶，為謀生而受僱於「建富集團」擔任底層員工，期間不僅被積欠薪資、借款周轉，計新臺幣（下同）153萬餘元，實亦為受害人之一，惟仍積極聯繫投資人善後處理，並提供電腦內資料協助調查，且坦承不諱、繳回犯罪所得50萬元，顯知所悔悟。原判決雖撤銷第一審判處之有期徒刑4年6月，仍改判4年有期徒刑，未衡酌上訴人極需陪伴照顧2名未成年子女，一旦入獄其等將頓失依靠等上開各情，依刑法第57條各款情狀為量刑標準，應有適用法則不當之違誤。
㈡上訴人從事本案之招攬學員上課工作，含獎金每月約3萬元，
佣金僅1％，其所涉犯罪情狀顯可憫恕，應依刑法第59條規定減輕其刑。原判決未予適用，仍判處有期徒刑4年顯屬過重，亦有不適用法則之違誤。
㈢上訴人為陸籍配偶，僅國中學歷，來臺後忙於生育、照顧子
女等家務，後來亦僅從事底層工作養家，主觀上無法知悉王安石夫妻之金錢借貸等投資方案、向投資人收取投資款及與投資人簽訂契約均經公證之行為，係違反銀行法。原判決未說明上訴人主觀上有何違法性認識而自信為合法，或無法避免等情，即認無刑法第16條減輕其刑規定之適用，應有適用法則不當及理由欠備之違誤。
㈣上訴人為「建富集團」之業務，係從事開發學員參與投資理
財或不動產課程，所賺取之報酬僅為底薪及課程獎金，並非投資方案之招攬獎金，亦未經手投資人參與投資方案之金流。而王安石夫妻從中選取資力較佳客戶、勸誘投資各種方案，吸收投資人資金之犯罪行為，故構成違反銀行法之相關要件行為應自此為開始。上訴人僅在開發學員參與課程之階段，應屬構成要件行為以外，客觀上並非銀行法第29條、第29條之1之構成要件行為，主觀上亦未與王安石夫妻有犯意聯絡，故僅應論以幫助犯，原判決逕認為共同正犯，其適用法則亦顯有錯誤。
三、惟查：㈠按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得
因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」依該條之立法理由說明：法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果，其中行為人對於違法性錯誤有正當理由而屬無可避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立；如行為人對於違法性錯誤，非屬無可避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑。而銀行法第29條第1項規定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，及同法第125條第1項對於違反上開規定之處罰，係於民國64年7月4日增訂公布施行，且違法吸金為非法行為，係一般社會公眾週知之事。原判決已說明上訴人於行為時係30餘歲之成年人，自大陸地區湖南東安高中畢業後，曾考上大學，雖未就讀，但於大陸地區富士康公司、貿聯公司從事採購及業務類工作，於97年間因與前夫結婚後來臺定居，並於101年間進入伯利恆公司擔任銷售員，足見其受有相當程度之教育，且已在臺定居、生活並就業多年，亦有相當社會工作之歷練，是依其社會生活之通常經驗與智識思慮，當可知悉投資人加入「建富集團」投資方案獲利遠高於一般金融市場數倍之多，其仍向不特定之投資人招攬加入並非銀行之「建富集團」投資方案並約定給付與本金顯不相當之利息，其所為招攬不特定大眾投資該方案，屬未經核准經營銀行收受投資款、存款之業務，其主觀上難認有何欠缺違法性認識而自信為合法及在客觀上有何正當之理由係無法避免。至相關公證過程，係於完成招攬吸收資金後，始行製作之文書作業，在使投資人相信「建富集團」已實際收訖投資資金，並允諾依契約條款給付利息、到期返還款項予投資人等權利義務關係，亦不能作為上訴人有正當理由不知法律之有利證據，自無從依刑法第16條規定減輕或免除其刑；又上訴人為賺取固定薪資外之招攬獎金(佣金)，除擔任講師鼓吹投資外，更實際招攬客戶，顯與王安石、宋慧喬等人有非法吸金之犯意聯絡，且已為構成要件之行為，非僅止於幫助犯意、行為，而屬共同正犯，上訴人所辯其應僅成立幫助犯等語，尚無可採等旨。經核原判決就此等論述及認定，並無違誤。上訴意旨㈢、㈣猶執此指摘原判決有不適用法則或適用不當及理由不備等違法，顯係出於對法律規範之誤認，自非屬上訴第三審之適法理由。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此亦係法院得依職權自由裁量之事項，如審酌結果未適用刑法第59條規定予以減輕，亦無不適用法則之違法。原判決已敘明上訴人在本案中參與之期間甚長，吸金規模達1億4,898萬6,750元，犯罪所得達252萬8,000元，犯罪情節非輕，客觀上並無足以引起一般同情及法重情輕之情，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用等旨；復審酌上訴人加入「建富集團」後即配合公司政策，以投資可獲豐厚利潤、保證返本等話術招攬從事非法吸收資金業務，所吸收之資金規模甚鉅，危害金融秩序，並造成投資人損害，然於第一審及原審均坦承犯行之犯後態度，其在本案之分工情形、獲取之犯罪所得，未與告訴人等和解、調解或賠償損害，但已繳回部分犯罪所得，暨犯罪動機、目的、手段、家庭生活狀況、告訴人及被害人等表示之意見等一切情狀，判處有期徒刑4年。經核原判決就上訴人之量刑，係對於本案犯罪為整體之評價，已就各項量刑標準而綜合觀察考量，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴意旨以量刑過重指摘原判決違誤，亦非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於上訴人部分有何違背法令之情形，仍執前揭陳詞指摘原判決違法，係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，與已明白說明之事項，重為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 李麗珠法 官 陳如玲法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 4 月 29 日