最高法院刑事判決114年度台上字第1323號上 訴 人 李巧新
高建豐共 同選任辯護人 鄭錦堂律師
李保祿律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年1月7日第二審更審判決（113年度重金上更一字第7號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第14338、26947號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李巧新、高建豐（下稱上訴人等）有原判決犯罪事實欄所載違反銀行法、多層次傳銷管理法犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等除已確定（第一審判決附表一之一及附表二所示違反銀行法、多層次傳銷管理法不另為無罪諭知）外之科刑判決，部分變更檢察官起訴法條，改判均依想像競合犯，從一重各論處共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，並諭知李巧新相關沒收、追徵，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人等否認犯行之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠李巧新部分：⑴香港中怡國際集團控股有限公司（下稱中怡公
司）設立「LiKEiT」網路商城（下稱網路商城）並推出投資方案（下稱本案投資方案），投資人支付美金2,160元購買1單位成為會員後，須自備電腦及網路設備，每日點擊12則廣告才可獲得美金12元瀏覽獎金，操作時間至少10分鐘，接續完成第2單位尚需5分鐘，會員能否獲取瀏覽獎金，取決於有否依約提供勞務，另會員投資多單位所獲得之組織發展獎金，屬高額消費之折扣或獎勵，均與銀行法第29條之1規定要件不符，且中怡公司係在香港設立之公司，獎金與勞務是否相當、網路商城銷售之珠寶售價是否為合理市價，應以斯時香港當地之物價、經濟狀況為判斷標準，原判決就上開事項均未予調查，主觀臆測會員提供之勞務與獎金報酬顯不相當，並以網路商城關閉後訪價所得之價額作為珠寶飾品之合理市價，違反經驗法則及論理法則，並有證據調查未盡、理由不備或矛盾之違誤。⑵假藉投資等名義違法吸收資金，乃近年來之事，本案投資方案係以中怡公司名義對外招攬，其並非中怡公司負責人，亦不具法律專業，實無從認知本案投資方案為銀行法所禁止之收受款項或違反吸金行為，欠缺違法性認識，原判決未適用刑法第16條、第31條第1項等規定，逕為其不利之認定，適用法則不當。⑶本案投資人匯付之投資款項，均轉匯至中怡公司指定金融帳戶，為中怡公司實際取得，否則投資人無法獲得相關獎金、珠寶飾品或K幣，縱認前開金融帳戶與中怡公司無關，亦應對該帳戶名義人依第三人沒收程序處理，其就吸收之資金並無事實上處分權，亦無犯罪所得，原判決遽對其諭知沒收（追徵），於法有違。㈡高建豐部分：⑴其僅提供金融帳戶予配偶李巧新支配使用，並
在說明會現場為庶務性接待事宜，無推廣或說明本案投資方案之招攬行為，證人張金泉、何碧芳、何宗憲、黃曉芬、聶士傑、黃雅威、孫于婷、林秀蓁、劉淑瑜、林筠嫺、許雅媚、陳省、林博政所為指證前後不一、相互矛盾，復無補強證據足證渠等所述為真，原判決遽以採信，忽略李巧新、證人孔沙白、吳瑞月、陳玥瑂、郭仕瑩、許雅媚所稱其未參與招攬投資，及吳瑞月、劉淑瑜、高慧、陳昌耀、黃子芳、孫于婷證稱投資匯款帳戶係李巧新提供等旨有利證言，採證違法，並有理由不備或矛盾之違誤。⑵證人廖庭芳加入本案投資方案時，網路商城已關閉，其於偵查中供稱向廖庭芳介紹點擊廣告取得紅利、轉換K幣等情，與事實不符，原判決採此有瑕疵自白為論罪依據，於法有違。⑶網路商城關閉後，定昌科技有限公司於民國104年7月20日設立，為保障李巧新之鉅額投資，方由其擔任名義代表人，無證據證明在此之前，其已參與中怡公司在臺灣之業務及經營，原判決徒憑臆測、推斷其涉入程度非淺，有未依證據認定事實、理由不備、悖於論理法則之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。
銀行法第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」旨在禁止不受銀行各種管制法令與監理措施拘束之自然人或法人巧立各種名目，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規範，乃將該等脫法收受存款之行為，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。是於判斷行為人收受款項或吸收資金之投資方案，是否屬同法第29條之1所規範之擬制收受存款，自應著重在與投資人約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，是否與本金顯不相當，如若顯不相當，即屬之。至於投資人除提供資金外，猶須給付勞務或履行其他義務（例如買賣商品、推廣服務等），始能獲取報酬者，倘所提供之勞務給付或履行之義務，與約定之報酬顯不相當，仍應認為該項報酬為其提供資金之對價，而屬同法第29條之1所稱「以收受存款論」之範疇。又同法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在於遏阻違法吸金禍及國家金融市場秩序、社會投資大眾權益及經濟金融秩序，所稱「多數人」係指具有特定對象之多數人，「不特定之人」係指不特定對象，可得隨時增加者之謂，不執著於「多數」字義之特定數目之人數，而視行為人有否公開以說明會、廣告或勸誘下線再行招募他人加入等一般性勸誘手段，欲不斷擴張招攬對象，來者不拒、多多益善，不特別限定可加入投資之對象，而處於隨時可增加投資人之態勢，此時一般公眾資金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險，即為本罪處罰範圍，縱行為人未在吸金組織中擔任重要職務或具有特殊權限、或未參與組織重要營運核心事項、未領得高額獎金，或本人亦有投入資金、基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等，俱無礙於本罪主客觀構成要件之成立。
原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定上訴人等明知中怡公司並非經我國主管機關核准經營收受存款業務之銀行，所推出本案投資方案係以多層次傳銷方式招募多數人或不特定人繳納每單位美金2,160元加入網路商城會員，以投資者依投資單位數多寡，每日點擊一定則數之廣告可獲得瀏覽獎金（靜態獎金）、本人投資多單位或介紹他人加入投資，則可獲取推廣獎金（動態獎金）等名目，約定或給付與本金顯不相當之獎金報酬之投資方案，猶於所載時間，與（中怡公司負責人）李豔、彭志強基於犯意聯絡，將投資訊息層轉在臺灣之投資人，發展下線，以所載方式直接或間接招攬如原判決附表（下稱附表）一編號1至26、28至29、32至49所示投資人參與投資，並收受所示之投資金額，共同以此方式違法經營收受存款業務、多層次傳銷業務，所為該當銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪、多層次傳銷管理法第29條第1項非法經營多層次傳銷事業罪之構成要件等各情，已記明其認定之理由綦詳，並敘明：㈠上訴人等透過不定期舉辦說明會、通訊軟體群組發送投資訊息、帶同會員前往香港、澳門等地參加投資說明會，宣傳介紹本案投資方案、分享投資經驗，以點擊廣告或招攬勸誘他人加入，即可獲得瀏覽獎金、推廣獎金等誘詞，陸續吸引投資人投入資金，吸金對象未限定特定人士，顯係對外廣泛招募多數人或不特定人投資；㈡本案投資方案係以投資人交付投資款加入會員後，依投資單位之多寡，每單位每日點擊12則廣告即可獲得美金12元瀏覽獎金，或以自身投資多單位、招攬他人加入即可獲取一定金額之推廣獎金，以投入之金額及可獲取之獎金換算，相當年報酬率18％、28％、36％、43％、43％不等，遠高於國內主要金融機構斯時公告之1年期定期存款利率，與所需提供之勞務內容及時間，客觀上顯不相當，本質上仍屬收受存款之型態，並足使多數人或不特定人受該優厚獎金報酬所吸引，合於銀行法第29條之1「與本金顯不相當」之要件。㈢本案投資方案之運作模式及獎金制度，除瀏覽（靜態）獎金外，主要在使投資者於投資後經由介紹他人參加以取得推薦獎金、對碰獎金、領袖獎金，並可持續獲配下線會員再招攬他人加入之間推獎金，藉以誘使投資者再吸引下線加入，具有平行擴散性，且所收取獎金等經濟利益，並非來自推廣或銷售商品、勞（服）務之合理市價，主要係基於介紹他人所取得，乃屬多層次傳銷管理法所禁止之變質多層次傳銷。㈣勾稽（投資者）何碧芳、何宗憲、陳省、黃曉芬、聶士傑、黃于庭、孫于婷、吳瑞月、林秀蓁、劉淑瑜、林筠嫺、張金泉、游采琳及林博政分別於調查或偵查中之證言，說明高建豐明知李巧新在臺推廣本案投資方案，猶提供金融帳戶供投資人匯入投資款，並與李巧新以舉辦說明會現場演說、播放投影片等方式介紹投資方案內容、利用通訊軟體群組發送投資訊息、帶同會員前往香港、澳門等地參加投資說明會，鼓吹參與投資、協助投資者點擊廣告以獲取瀏覽獎金等行為，均係為達共同犯罪之目的，參與招攬行為而該當非銀行經營收受存款業務罪、非法經營多層次傳銷事業罪之構成要件，足證高建豐與李巧新等人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯；㈤上訴人等具有相當之學歷及工作經驗，明知中怡公司並非經我國主管機關核准之銀行，仍對外招攬不特定人參與本案投資方案，並約定給付顯不相當之獎金報酬，主觀上難認有何欠缺違法性認識，所稱不知本案投資方案涉及違法等辯解要非可採等以上各情，其審酌之依據及判斷之理由。另本於證據取捨職權之行使，對於李巧新、孔沙白、吳瑞月、陳玥媚、郭仕瑩、許雅媚於第一審證稱高建豐無解說本案投資方案或招攬等行為，及孔沙白於原（更一）審證稱珠寶首飾是用獎金或投資款購買等旨證述，屬迴護之詞，或與客觀事證不符，如何委無可採或不足為上訴人等有利之認定，並就李巧新所執投資人需點擊廣告、招攬新會員始有勞務分紅或推薦獎金，無約定或給付與本金顯不相當之紅利或報酬，僅為單純投資者，未參與中怡公司業務經營，亦無與中怡公司共同向不特定多數人違法吸金之犯意聯絡等說詞，及高建豐所稱僅為李巧新之人頭，不清楚本案投資方案內容，未參與招攬任何下線等各辯詞，要非可採等各情，併依調查所得證據，逐一說明其取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並非僅以投資人證述作為論罪之唯一證據，且係綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，要無所指未憑證據認定事實、欠缺補強證據、調查職責未盡、理由不備或矛盾等違法可言。又：
㈠被告之自白或不利於己之陳述，若無遭非法取供情事，而出
於被告之自由意志，經調查其他必要證據，得以佐證與事實相符者，即得採為論罪之基礎。至其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，均不影響其供述任意性之認定。稽之原審審判筆錄記載，高建豐及其辯護人並未爭執其歷次供述之任意性（見更一審卷二第113頁），既非出於訊問者之非法取供，即無礙其供述任意性之判斷，至於係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之陳述，無關乎任意性之判斷。且原判決非僅憑高建豐部分不利己之供述為論罪之唯一依據，綜以卷內其他證據，因認該部分任意性供述與事實相符，經合法調查後，本於確信判斷其證明力，併採為論罪之部分依據，無違證據法則。㈡上訴人等既本諸自己犯罪之意思，參與非法吸金及違法多層
次傳銷之構成要件行為，縱僅參與其中部分行為，亦屬上訴人等與李豔、彭志強等人間分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責，是縱吳瑞月、劉淑瑜、高慧、陳昌耀、黃子芳、孫于婷稱投資款係依李巧新指示匯入高建豐金融帳戶等情，因高建豐自承提供其名下金融帳戶供收受本案投資方案之投資款，亦無從資為高建豐有利之認定，原判決就此部分證詞未同時說明取捨之理由，無礙此部分犯罪事實之認定及判決本旨之判斷。且上訴人等既有招攬行為而該當非銀行經營收受存款業務罪、違法多層次傳銷事業罪之構成要件，非單純投資人可資比擬，即使本身亦有投資或不具決策權限，仍無礙犯行之成立，論以前揭罪名之共同正犯，其法律之適用，洵無違誤，亦無所指適用法則不當之違法。㈢原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信何碧芳、吳
培源、聶士傑、黃曉芬、黃雅威、陳省、龔益安、周怡婷、林博政分別於調詢或偵查所稱李巧新為在臺最上線、代理人，經上訴人等直接或間接說明、介紹而參與本案投資方案，投資款匯入上訴人等之金融帳戶等旨證言，勾稽卷內其他證據佐證與事實相符之論證，以事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之相異證述或其他證人證言如何不足為上訴人等有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。
㈣審理事實之法院應自行調查證據，本於調查所得，獨立為心
證之判斷認定事實，適用法律，不受其他案件拘束。原判決既已說明就案內相關證據，本於調查所得心證，認定上訴人等確犯有所載違法經營收受存款業務、非法經營多層次傳銷事業犯行，並據以論罪科刑，基於個案拘束原則，要不能以他案判決之結果指摘原判決違背法令。上訴意旨引據與本案事實、情節未盡相同之他案判決，指摘原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由。
五、刑法第31條第1項之規定，係以犯因身分或其他特定關係成立之罪為前提，始得對論以正犯或共犯之無身分或特定關係之人，援為得減輕其刑之依據。如所犯非以因身分或其他特定關係成立之罪者，自無該條規定之適用。又違反銀行法第29條第1項所定經營收受存款業務之禁止規定之刑事處罰，視該業務主體係自然人犯之或法人犯之，而異其處罰。自然人犯之者，因其為違法業務活動之行為人，依同法第125條第 1項處罰，其行為人不以具有特定身分或其他特定關係者為限，凡知情而參與共同實行之人，依刑法第28條成立共同正犯；法人犯之者，依銀行法第125條第3項處罰其行為負責人，至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。
本件非法吸金行為，依原判決認定之事實，上訴人等係與李豔、彭志強等人共同犯銀行法第125條第1項前段之罪，而非以法人之行為負責人名義為之，未依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，並不違法。
六、為避免行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1及銀行法第136條之1明文規範犯罪所得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因，故對於犯罪所得，於扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，予以宣告沒收、追徵。至於個人有無犯罪所得、所得數額多寡，攸關沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。原判決依調查結果，已敘明李巧新確有所載犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務犯行，並說明如何認定相關投資人交付現金或匯款至李巧新指定金融帳戶方式而給付投資款合計新臺幣（下同）77,024,246元，並由李巧新收執或轉匯至其他金融帳戶等處分行為，應認李巧新確有經手此部分投資款項而有事實上處分權限，經扣除李巧新與部分投資人（附表一編號18劉淑瑜）成立和解並賠償400萬元後，尚保有犯罪所得73,024,246元，雖未扣案，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，仍應予宣告沒收、追徵之理由，核係依卷內相關證據資料為其合理依據，並無不合，無李巧新所指不載理由及適用法則不當之違法情形。
七、綜合前旨及上訴人等其餘上訴意旨，無非係對原判決已說明論駁之事項，再事爭執，或對於屬事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，憑持己見，任意指為違法，且重為事實之爭執，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人等之上訴均不合法律上程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 何俏美本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 115 年 2 月 5 日