最高法院刑事判決114年度台上字第1332號上 訴 人 台灣精碳有限公司代 表 人兼 上訴人 劉建新上二人共同選任辯護人 戴勝利律師
吳佳龍律師林仲豪律師上 訴 人 陳亭豪（原名陳權豪）上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年11月5日第二審判決（112年度上訴字第1869號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第21595、21843、22365、22813號，110年度偵字第669、4693、5681號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1、2所示台灣精碳有限公司部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
原判決關於劉建新之定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分（即原判決關於其附表〈下稱附表〉一編號1、2所示上訴人台灣精碳有限公司〈下稱精碳公司〉部分）：
一、原判決撤銷第一審關於精碳公司於附表一編號1（含不另為無罪諭知）及編號2無罪部分之判決，改判精碳公司因其負責人執行業務犯藥事法第84條第2項之販賣非法製造醫療器材罪，各科以新臺幣（下同）700萬元、50萬元之罰金，固非無見。
二、按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第379條第12款定有明文。檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，法院應就全部犯罪事實予以合一審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬上開條文所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。又已經起訴而第一審漏未裁判之事項，如與其已判決部分係各別獨立，並無審判不可分之關係，且未經當事人上訴時，依刑事訴訟法第366條之規定，本不屬第二審法院之審判範圍，但若當事人併就第一審漏判事項上訴，而第二審審究結果，認與第一審已判決部分無審判不可分之關係，則除應就第一審已判決部分依法裁判，尚應以當事人就未經第一審判決部分提起上訴係違背法律上之程式，予以駁回。至於所稱「未受請求之事項予以判決」，係指法院對於未經起訴或上訴，或起訴或上訴效力所不及之事項而為審判；倘法院誤對該無訴訟關係存在之事項加以裁判，即屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，仍應依上訴或非常上訴程序予以撤銷。是以，第二審法院遇第一審法院審判範圍與起訴書所載犯罪事實不同時，應究明有無上開已受請求之事項未予判決、未受請求之事項予以判決或漏判之情事，並依其上訴範圍，分別為適法之處理。
三、依卷內資料：㈠本件起訴書所載，檢察官就精碳公司負責人劉建新與自稱該
公司業務總監之陳亭豪（原名陳權豪）、台灣全球投資顧問股份有限公司（下稱全球公司）負責人林士勛、營運長胡琳（下稱劉建新等4人）共同販賣全球公司於○○市○○區○○○路000巷00號之精碳公司永康廠區（下稱精碳公司永康廠）非法製造之醫用口罩11萬2000片予黃美惠（即附表二編號1①部分），劉建新與林士勛、胡琳（下稱劉建新等3人）共同販賣全球公司於上開廠區非法製造之醫用口罩予劉哲君（即附表二編號2部分），均涉犯藥事法第84條第2項之罪，精碳公司、全球公司應依同法第87條規定，科以罰金刑（見起訴書第38頁）。
㈡第一審判決就上開部分對劉建新等4人為審理後，認為不能證
明劉建新等4人有起訴書所載之上開販賣非法製造醫療器材犯行，就附表二編號1①部分因與同編號②至④經論罪科刑部分，分別具有想像競合之裁判上一罪之關係，對劉建新等4人不另為無罪之諭知；就附表二編號2部分，對劉建新等3人為無罪之諭知。至於起訴書所載，應依藥事法第87條科以罰金刑之精碳公司、全球公司部分，則未置一詞，亦未於主文或理由說明，是否因其等負責人無罪或不另為無罪之諭知，上開2公司因此不罰或不另為不罰之諭知（見第一審判決第65至67頁）。㈢檢察官就第一審判決上開部分，對劉建新等3人及精碳公司、
全球公司提起第二審上訴，經原審審理後，認定劉建新等4人此部分所為係犯藥事法第84條第2項之販賣非法製造醫療器材犯行，因而撤銷第一審關於劉建新等3人（陳亭豪未經檢察官上訴，陳亭豪此部分之上訴經原審駁回）及精碳公司、全球公司於附表一編號1（含上開附表二編號1①不另為無罪諭知）、編號2（即上開附表二編號2）無罪部分之判決，就精碳公司、全球公司部分均改判因其負責人執行業務，犯附表一編號1及2所示藥事法第84條第2項販賣非法製造醫療器材罪而科以罰金（見原判決第3、76至77頁）。
㈣基上，第一審判決關於附表二編號1①、編號2，經檢察官起訴
之精碳公司、全球公司部分，似未予判決。原判決就此部分犯罪事實為審理時，何部分屬首說明之「已受請求之事項未予判決」（即經檢察官以實質上或裁判上一罪起訴，第一審法院僅就其中一部分加以審認），而得由原審法院撤銷改判？何部分屬漏未裁判（即該部分未經第一審判決，且與上訴部分無審判不可分關係），如經上訴，應認為違背法律上之程式，予以駁回？並未究明、釐清，乃逕以精碳公司負責人劉建新就附表二編號1①、2部分所為係犯藥事法第84條第2項販賣非法製造醫療器材罪，即判決精碳公司因其負責人執行業務，犯藥事法第84條第2項販賣非法製造醫療器材罪，各科以700萬元、50萬元之罰金，自難認適法。
四、精碳公司上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，仍應認精碳公司此部分之上訴為有理由。又上開違誤涉及原審就檢察官第二審上訴範圍之調查、認定，本院無從據以自行判決，應認有撤銷發回更審之原因。
乙、撤銷部分（即原判決關於上訴人劉建新定應執行刑部分）：
一、原判決撤銷第一審關於劉建新附表一編號1（含不另為無罪諭知）之科刑判決及編號2之無罪判決，改判如附表一「本院宣告罪刑」欄編號1、2所示罪刑，另維持第一審論處劉建新關於附表一「本院宣告罪刑」欄編號3至7、9至11所示8罪刑及沒收、追徵之諭知，駁回劉建新上開部分之第二審上訴（附表一各編號所示詳細罪名及競合情形均詳如丙部分所述），且就劉建新上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所宣告之刑，定應執行有期徒刑4年10月，固非無見。
二、惟查：㈠數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，依同條
第2項規定，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。該條主要立法目的，是為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合之處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，此為本院最近統一之見解。
㈡觀之劉建新經原判決及第一審判決所宣告之罪刑，附表一編
號2為藥事法第84條第2項之共同販賣非法製造醫療器材罪，量處有期徒刑4月，如易科罰金以1000元折算1日，其餘9罪為刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪，經分別量處2年4月至2年10月不等之有期徒刑，其中編號2為得易科罰金之罪，其餘則均為不得易科罰金之罪；依前開說明，劉建新所犯數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形，法院於審判中自不得逕就劉建新所犯上開各罪合併定應執行刑。原判決逕就劉建新所犯上開各罪合併定應執行刑，即有不適用法則之違法。劉建新上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，仍應認其此部分之上訴為有理由，並由本院將原判決關於劉建新定應執行刑部分撤銷，以資救濟。
丙、上訴駁回部分：
壹、原判決關於劉建新（除上開乙部分外）及上訴人陳亭豪有罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定劉建新有原判決事實欄（下稱事實）一之㈡2.所載，即附表二編號2所示，與林士勛、胡琳共犯非法製造、販賣醫療器材犯行。劉建新、陳亭豪有事實一之㈡1、3至10，即附表二編號1、3至7、9至11（陳亭豪僅參與附表二編號1、3至6、9）所示，與林士勛、胡琳及全球公司員工共同犯加重詐欺、虛偽標記商品、非法製造、販賣醫療器材犯行9次（陳亭豪6次）。因而撤銷第一審關於劉建新於附表一編號1部分（含不另為無罪諭知）之科刑判決及編號2之無罪判決，就附表一編號1部分改依想像競合之例，從一重論以加重詐欺罪，量處有期徒刑2年10月；就編號2部分，論以販賣非法製造醫療器材罪，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。另維持第一審關於依想像競合之例，從一重論處（1）劉建新如附表一編號3至7、9至11所示加重詐欺8罪刑及沒收、追徵；（2）陳亭豪如附表一編號1、3至6、9所示加重詐欺6罪刑及定應執行有期徒刑4年2月部分之判決，而駁回2人此部分之第二審上訴。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、劉建新、陳亭豪之上訴意旨略以：㈠劉建新部分：
1.依陳亭豪、林士勛及精碳公司永康廠廠長黃菁鄉之證述，及林士勛在附表二編號8所示楓緣國際企業有限公司請求劉建新損害賠償民事事件（下稱另案民事事件）審理時之證述，可認精碳公司確有於民國109年8月間匯款945萬元，向全球公司購買本案3臺口罩製造機臺（下稱口罩機），嗣因機器測試後之良率過低，伊便請全球公司將機臺搬離精碳公司永康廠，另自行購買2臺口罩機，上開事實亦為另案民事確定判決所是認。原判決對於前開有利於伊之證據及民事判決，均未說明何以不予採納之理由，有理由不備之違法。
2.林士勛及胡琳均稱證，渠等推測或感覺劉建新知情等語，顯以不得作為證據的個人推測之詞，作為伊之論罪依據，違背證據法則。
3.林士勛多次證稱：60幾萬元是我向劉建新調貨（口罩）的款項，全球公司有向精碳公司買過裸包口罩，從109年8月至10月底向劉建新拿超過300箱的口罩等語，可證明65萬元為林士勛向伊購買裸包口罩之費用。若果如原判決所認定，每個「藍色精碳紙盒」（下或稱彩盒）單價15元，則50箱彩盒應為36萬元，亦與原判決認定伊不法所得65萬元相去甚遠。原判決以本案總計須用2萬3993個精碳公司紙盒，與胡琳所證50箱，共2萬4000個紙盒相去不遠之推測、擬制方式，推論伊出售50箱紙盒，有調查未盡之違法。且精碳公司每月營業額高達6、700萬元以上，而全球公司本件不法獲利達1900餘萬元，伊豈須為獲得65萬元，販賣精碳公司口罩彩盒予全球公司，徒增遭查緝之風險，復打擊精碳公司口罩銷量及聲譽，原判決之認定亦有違論理與經驗法則。
4.黃美惠於109年8月3日起即陸續匯款至全球公司帳戶，然伊於109年8月底始經陳亭豪介紹認識林士勛，自無可能於109年8月3日與林士勛為共同詐欺黃美惠犯行。全球公司於歸仁工廠（即○○市○○區○○○街000巷00○0號鐵皮屋，下稱歸仁工廠）之技師李志堅亦多次證述，歸仁工廠製造出來的口罩幾乎都是廢品等語，可證全球公司在109年10月15日遷入○○市○○區○○路0段000號0樓（下稱仁德工廠）前不可能製造口罩供販賣，原判決竟認為劉建新與林士勛共同詐欺黃美惠，本案口罩均係為全球公司以本案3臺口罩機所生產，有事實與理由矛盾之違法。
5.原判決就劉建新量處2年4月至2年10月不等之有期徒刑，較之司法院量刑資訊系統相類案件之最高刑度（2年），顯屬過重，亦有不當。㈡陳亭豪部分：
1.伊媒介黃美惠、洪金灼向全球公司購買口罩之前，已知悉全球公司有意自行製造「臺灣隊長」品牌口罩販售，全球公司也確實有向衛生福利部（下稱衛福部）申請製造醫療器材許可，伊亦據實告以該2人，先由全球公司購買由精碳公司所製造之合法口罩，待全球公司製造許可證核准後，即可由全球公司出貨等語，且伊有向黃美惠表示不可以販售裸包口罩等語。李宗宸、陳家慶、楊惠美、高意淳（下稱李宗宸等4人）本與洪金灼熟識，購買口罩的相關事項均聽從洪金灼之指示，伊無從左右該4人之意願，縱有向該4人提及口罩選色事宜，亦與施用詐術無涉。
2.林士勛於偵查中已證稱，劉建新及陳亭豪均不知全球公司購買精碳公司彩盒，係用於全球公司自行產製之口罩等語；馬俊凱證稱：於109年9月有依林士勛或胡琳指示，至精碳公司永康廠載口罩成品至歸仁工廠以精碳公司的紙盒包裝，至少載運3次，每次大約3、40箱。上情與精碳公司提供之109年8、9月間有出貨予全球公司之口罩數量與時間表可資佐證，足證精碳公司確實有出售合法口罩予全球公司；李志堅已證稱，伊於109年9月間出現在歸仁工廠時，口罩機處於封膜、未組裝，無法運作之狀態等語；李志堅、林語辰、洪瑋琳等人亦證稱，在歸仁工廠製成之口罩，良率不佳，甚少見到口罩機運作等語；再依劉建新、伊女友楊于霈之證述，可知林士勛確曾於109年10月間表示口罩機封膜待售等語，足認伊顯然不知全球公司出售之醫用口罩係本案3臺口罩機非法製造而來等情，主觀上自始無與林士勛共同詐欺他人之犯意。而伊及洪金灼均係與全球公司簽訂口罩買賣契約，是以伊至全球公司歸仁工廠拿取由精碳公司所製造之口罩，甚為合理。縱伊於109年9月間至歸仁工廠時有嘗試調整機器，無非為確認、找尋提高口罩機產製口罩良率之方法，亦與詐欺犯行無涉。至「土經群」或附表四編號11所示對話內容均為伊遭客戶催討口罩，為求後續妥善所為之對話及舉措。胡琳已證稱，不確定歸仁工廠內堆放者，究竟係「臺灣隊長」或「精碳公司」的紙盒等語，尚難僅以林士勛、胡琳證稱伊曾至歸仁工廠等語、卷附對話紀錄顯示，伊稱彩盒不要放在這裡很危險、儘量刪除訊息等語、胡琳證稱，我覺得陳亭豪知悉我們是以精碳公司的盒子裝仁德工廠產出之口罩、曾在精碳公司永康廠、歸仁工廠工作之馬俊凱、莊馥蔚、黃瑾嬿等員工錯置時序之證述，認定伊涉詐欺犯行。
3.原判決僅憑全球公司終未能順利取得醫療器材許可，及林士勛、胡琳私設工廠提供不合格口罩，大量引用該2人對伊不利之證述，認定伊於仲介初始時即有詐欺犯意，顯與民事債務不履行關係混淆，就林士勛、胡琳及相關證人對伊有利之證述、口罩買賣契約、全球公司向衛福部申請許可證之過程等對伊有利之證據資料均未詳加調查，且未說明不予採用之理由，顯有違法。
三、惟查：㈠按（1）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事
實審法院之職權，如無違背證據法則，自不能指為違法。（2）同一證人證述前後有差異，或證人間證述相互有差異時，事實審法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚屬有間。（3）所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。（4）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與。（5）按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。㈡原判決依憑劉建新、陳亭豪之部分供述、共犯林士勛、胡琳
、附表二所示被害人、相關精碳公司、全球公司員工、相關對話紀錄及其他非供述證據等證據資料（見原判決第23至30頁）綜合判斷後，認定劉建新等4人均明知具醫療用途之口罩屬醫療器材，未經衛福部食品藥物管理署（下稱食藥署）核發醫療器材許可證，不得製造、販賣。精碳公司為合法之醫用口罩製造廠商，全球公司則未經食藥署核發醫療器材許可證，不得製造及販賣屬醫療器材之醫用口罩。劉建新等3人有附表一編號2所示，自109年8月下旬至109年9月13日止之夜間，以林士勛於109年8月間用全球公司名義自大陸地區購入之3臺口罩機及相關製造口罩之原物料，在劉建新所提供之精碳公司永康廠，由不知情之該廠區廠長黃菁鄉等人協助林士勛、胡琳及當時尚不知情之全球公司員工馬俊凱等人以上開口罩機製造醫用口罩後，再以塑膠袋包裝（即裸包），售予附表二編號2所示之人之共同販賣非法製造醫療器材犯行。又劉建新等3人明知全球公司所用以出售之口罩非精碳公司所製造之合法醫療器材，與陳亭豪就附表二編號1、3至6、9部分，由陳亭豪向附表二編號1所示黃美惠、附表二編號9所示洪金灼出示全球公司西元2020年9月18日委託精碳公司製造口罩之聲明函以為取信，不知情之洪金灼再將上情轉知附表二編號3至6所示之李宗宸等4人。另劉建新等3人就附表二編號7、10、11部分（此部分陳亭豪未參與），由林士勛向附表二編號7所示龔千惠、透過不知情之劉家瑋、許宏銘分別向附表二編號10所示蔡昀芳、編號11所示廖峻佑，佯稱其可販售精碳公司製造或授權製造之醫用口罩。以致附表二編號1、3至6、7至11所示之人均誤認全球公司所提供之醫用口罩乃合法之醫療器材而向全球公司購買之。林士勛、胡琳與全球公司員工再將其等以上開3臺口罩機在精碳公司永康廠、歸仁工廠、仁德工廠所非法製造之醫用口罩及陳亭豪向不詳口罩商購買之口罩（見原判決第9、10頁），裝入由劉建新於109年9月間以每個紙盒15元價格出售予林士勛、胡琳之藍色精碳公司紙盒內（原約定出售100箱以上，每箱480個，並已收取65萬元貨款，但最終尚有50箱未出貨），製成「仁德工廠精碳公司紙盒口罩」、「歸仁工廠精碳公司紙盒口罩」售予附表二編號1、3至7、9至11所示之人之非法製造、販賣醫療器材、加重詐欺及對商品品質為虛偽標記而販賣犯行。
㈢原判決已說明：全球公司並未取得食藥署所核發之醫療器材
許可證，依藥事法第27條第1項及第40條第1項規定，自不得擅自製造醫療用口罩，縱使全球公司係借用合格之製造業者精碳公司所提供之場所生產製造，惟實際製造者既非精碳公司所僱用之人員，對於口罩製作過程之品質控管，自難與精碳公司所生產者相提並論，顯難僅因形式上產製地點為精碳公司，即認全球公司在該處所製造之醫用口罩為合法之醫療器材，食藥署110年2月8日函文說明八亦為相同認定。至食藥署111年3月22日函文係指精碳公司增加口罩機數量是否需要再經過登記或核准，與本案係全球公司借用精碳公司之廠址生產醫用口罩之情況不同，自難引為劉建新等4人有利之解釋（見原判決第41至42頁）。
㈣原判決就劉建新否認以提供藍色精碳公司紙盒參與加重詐欺
等犯行，辯稱該紙盒係包裝全球公司向精碳公司所購買之口罩等語，說明：劉建新已供稱，明知販賣彩盒予全球公司為違法，仍因林士勛之要求，以1個15元之價格出售予林士勛，收款65萬元等語（見偵字第21595號卷〈下稱偵卷〉二第299頁），核與林士勛及胡琳所證，其等曾多次向劉建新拿取彩盒，以1個15元之價格向劉建新購買，總共匯款65萬元等情相符，且其等證述有附表四編號1：劉建新向林士勛稱，好，給你（彩盒），千萬小心就是了、編號2：劉建新向胡琳表示不要過來拿彩盒，要也要約外面，後來約109年10月13日下午3點半，在○○市○○區○○○路之星巴克，同年10月21日胡琳向劉建新表示，還剩50箱彩盒未給付等對話內容可佐。雖林士勛曾證稱，有向精碳公司購買300箱以上裸包口罩等語，惟此業經胡琳否認，且無全球公司或精碳公司之相關付款或出貨紀錄可佐，應以胡琳之證詞較為可採。至馬俊凱證稱，曾向劉建新拿裸包口罩，至少3次，每次10箱以上等語，惟胡琳已於偵查中證述，上開部分係劉建新請我們幫忙包裝、運送，並非供全球公司販賣，我有跟劉建新請款1萬元等語，復有附表四編號3所示，胡琳於109年10月23日向劉建新稱：劉董，是我們有為您包裝出貨，3筆回頭車分別是…，後來劉建新以現金給付之對話內容可按（見原判決第50至52頁）。再依附表二所示統計情形，扣除編號1①及8，總計全球公司使用2萬3993個彩盒，與胡琳所證向劉建新買100箱共計4萬8000個紙盒，有50箱未到貨及附表四編號2對話記錄所載「還剩50箱」等語（即使用2萬4000個紙盒）相去不遠。且依附表四所示對話，係分次載運，自無劉建新所辯一次無法載運或數量不符之情形（見原判決第58頁）。是以劉建新所辯各節均不足採。
㈤原判決就陳亭豪所辯，未對附表二編號1、3至6、9所示之人
施用詐術，不知全球公司所交付之口罩為非法醫療器材等語，說明：
1.陳亭豪有於109年9月16日至歸仁工廠調整口罩機之事實，且已供稱：有見到全球公司員工在歸仁工廠持續生產口罩，有7成可用等語（見偵七卷第10頁）。林士勛證稱陳亭豪幫我們看歸仁工廠機器，是因為也涉及他客戶出貨的關係等語、胡琳證稱，陳亭豪知道我們有在歸仁工廠、仁德工廠繼續製造口罩，裝入精碳公司的紙盒賣給洪金灼、黃美惠等人，在群組裡可以看到上開客戶是否出貨及退款等事宜等語，此有陳亭豪持用之手機門號（詳卷）基地臺位置，及附表四所示對話：胡琳向林士勛確認陳亭豪於109年9月23日拿走多少精碳彩盒口罩（編號4）、胡琳表示陳亭豪於109年9月16日曾至歸仁工廠幫忙調整口罩機臺（編號5）、胡琳於同年月17日向林士勛轉述，陳亭豪提醒彩盒放在工廠很危險（編號6）、陳亭豪於109年10月1日要求胡琳刪除對話紀錄（編號7）、陳亭豪於109年10月9日向林士勛表示有成人及兒童口罩可協助其出貨等語（編號8）可佐。再依黃美惠、洪金灼之證述可知，陳亭豪向該2人訛稱，口罩機在「精碳公司永康廠」，全球公司所出售之醫用口罩，均係委託精碳公司製造，製造地點在精碳公司永康廠等語，有附表四最末一則對話：黃美惠於109年12月3日向陳亭豪表示，當初是你介紹全球，然後字號下不來，後來才跟我說劉建新有授權，機臺在廠裡面的等語可佐。足認陳亭豪知悉全球公司所提供之醫用口罩並非出自精碳公司，卻以精碳公司紙盒包裝，販售予黃美惠等人，並親至歸仁工廠取貨交予黃美惠，復於全球公司未能及出貨時，協助尋求其他口罩來源以求順利出貨予客戶，明知本案口罩機早已不在精碳公司永康廠，卻持全球公司西元2020年9月18日聲明函取信洪金灼等人，顯係施用詐術，就其所參與之附表二編號1、3至6、9部分，與劉建新等3人成立共同正犯，所辯不知全球公司提供之口罩為非法，或提醒僅能賣防塵口罩云云，顯係事後卸責之詞，委難採信（見原判決第52至57頁）。
2.胡琳已證稱，陳亭豪有說除黃美惠、洪金灼外，尚有陳家慶等買家等語、洪金灼已證述，陳亭豪就細節會與楊惠美等買家聯絡等語，佐以附表四編號11所示對話內容：陳亭豪要求胡琳就「上藝興業」、「家慶」（即附表二編號6、4部分）出貨排程，亦足認在出貨之過程中，陳亭豪已知洪金灼所仲介之下游買家有何人，所辯其僅協助成立「土經群」，為與高意淳等人討論如何退款或退貨事宜等語，與上開事證不符。再者，陳亭豪明知李宗宸等4人係因洪金灼之介紹，基於與洪金灼相同之誤信，誤認全球公司有委託精碳公司代工製造，會以精碳公司製造之口罩及紙盒出貨，始向全球公司購買口罩，縱其未親自向李宗宸等4人行騙，其消極利用上開人等之誤認行為，與積極之行詐行為應為相同評價（見原判決第59至60頁）。
3.黃美惠已證稱，109年9月23日深夜，陳亭豪與其女友送來之7000片口罩，係以精碳公司之紙盒包裝好的，總共140盒，且有附表四編號10所示黃美惠於109年9月24日表示，陳亭豪於109年9月23日晚上親自送來之140盒兒童口罩及如何分配等情，並未提及退貨情事之對話內容可佐。歸仁工廠、仁德工廠確有生產口罩之事實，已如前述，而本案迄109年11月17日始為警查獲，林士勛豈可能於109年10月間向陳亭豪、劉建新稱口罩機均已包膜待售等語，可見楊于霈所證，109年9月23日陪同陳亭豪前往歸仁工廠所拿取，送至北部交給黃美惠之口罩為裸包口罩，109年10月9日晩上用餐時有聽聞林士勛說口罩機都封膜準備要賣了等語、劉建新所證，109年10月間林士勛表示機器包好放角落等語、李志堅、林語辰、洪瑋琳等人曾證述，在歸仁工廠製成之口罩，良率不佳、廢品居多等語，均與卷內事證不符，無從為陳亭豪有利之認定（見原判決第60至61頁）。
㈥原判決就如何認定劉建新、陳亭豪何以有如其事實欄所載犯
行，以及2人所辯何以均不足採信，均已依據卷內資料詳加指駁及剖析論述其取捨之理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。再（1）合法醫用口罩之製造，須製造者領有食藥署所核發之醫療器材許可證，業據原判決說明如前，而全球公司在精碳公司永康廠製造之醫用口罩，顯非領有合格醫療器材許可證之精碳公司所製造，自難認係合法之醫療器材，此與口罩機之所有權及製造場所之誰屬並無關聯。況法院應依其調查審理的結果，本其獨立審判及自由心證的職權妥適裁判，基於個案拘束之原則，自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令的論據。是以劉建新縱曾向林士勛購買上開口罩機及另案民事確定判決，均不足為其有利之認定。（2）依前所述，劉建新確因販賣精碳公司紙盒得款65萬元，縱有部分彩盒尚未交付，亦不影響其因本案之非法行為獲得65萬元不法利益之事實。（3）至馬俊凱證稱，曾向劉建新拿裸包口罩至歸仁工廠包裝等語，已經原判決於指駁劉建新部分說明，係劉建新請全球公司幫忙包裝、運送，並非供全球公司販賣等情（見原判決第51頁），業如前述，至所謂精碳公司之出貨口罩數量與時間表（見原審卷一第487頁），乃精碳公司自行統計陳報之出貨大概時間與數量，並不精確，亦無所據，縱經另案民事判決所採認，亦不足憑為有利於陳亭豪之認定。劉建新、陳亭豪上訴意旨無非執證人證述之片段，依憑主觀再為事實之爭執，任意指摘原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。
㈦原判決以劉建新之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款 所
列一切情狀（包含其明知當時新冠肺炎疫情嚴峻，國人對於醫用口罩之需求殷切，竟為牟私利，罔顧國民健康，販賣非法之醫用口罩，犯後否認之犯罪情節及態度等，見原判決第69頁），就其所犯附表二編號1、2所示犯行，分別量處有期徒刑2年10月、4月，並以第一審就其所犯附表二編號3至7、9至11所示犯行分別量處2年4月至2年6月不等之有期徒刑，已就刑法第57條各款規定詳為審酌，兼顧劉建新有利及不利之量刑事項，均稱妥適，應予維持（見原判決第65至66頁），核無違誤。至司法院建置之「司法院類似判決資訊檢索系統」資料僅供法院量刑參考，法官仍應審酌個案情節適切量刑，不能因法院量刑結果與該統計資料未盡相符，即任意指摘量刑違法。劉建新就原判決關於其所犯各罪之量刑部分之指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，劉建新、陳亭豪對此部分之上訴意旨及其等其他上訴意旨無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，及對原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意再為爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，劉建新關於上開乙部分以外之附表一編號1、2及附表一編號3至7、9至11關於加重詐欺罪、陳亭豪關於附表一編號1、3至6、9之加重詐欺罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。至劉建新、陳亭豪所犯關於附表一所示各加重詐欺罪名（劉建新所犯附表一編號1除外），想像競合所犯刑法第255條虛偽標記商品、藥事法第84條第1項非法製造、同條第2項販賣非法製造醫療器材罪名部分，均係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，且無同條第1項但書之情形，應併予駁回。
貳、原判決關於附表一編號3至7、9至11所示精碳公司部分：
一、按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，為刑事訴訟法第376條第1項第1款所明定。查藥事法第87條規定：法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金。則對於法人既僅能科以罰金，即屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所謂專科罰金之罪，倘無同條第1項但書規定之情形，自屬不得上訴第三審法院之案件。
二、本件第一審判決認定精碳公司負責人有附表二編號3至7、9至11所示，因執行業務，犯第84條第2項之罪，科以如附表一編號3至7、9至11「第一審宣告罪刑」欄所示罰金。精碳公司就第一審判決上開部分提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審上開判決結果，駁回其在第二審此部分之上訴。依首開說明，精碳公司既犯專科罰金之罪，自不得上訴於第三審法院，其猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 李麗珠法 官 陳如玲法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 7 月 7 日