最高法院刑事判決114年度台上字第1353號上 訴 人 侯清雄
賴建州
蔡裕翔上列上訴人等因加重強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年12月3日第二審判決（113年度上訴字第634號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人侯清雄、賴建州、蔡裕翔（以下合稱上訴人等）之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人等犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑（侯清雄處有期徒刑7年4月，賴建州處有期徒刑7年1月，蔡裕翔處有期徒刑7年3月）及諭知沒收之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略稱：㈠侯清雄部分：
⒈侯清雄於行為時年僅22歲，又係初犯，一時失慮而涉犯本案
，且多次勸戒少年黃○榕（姓名詳卷）勿拿取告訴人徐可澄之財物，並主動表明不願分受犯罪所得。侯清雄犯罪後深感後悔，已與徐可澄和解並賠償新臺幣（下同）5000元，侯清雄所為在客觀上自足以引起一般人之同情，而有情輕法重之情形。原判決未斟酌上情，對於侯清雄未依刑法第59條之規定酌減其刑，適用法則自有不當。
⒉徐可澄因本件強盜犯行，僅受輕微擦傷，短期內即可療癒，
且已同意撤回告訴。侯清雄自幼因父母工作繁忙而疏於照顧，成長環境尚非完善，較易產生偏差行為；其於歷審均坦承犯行，並以證人身分作證而有助於釐清案情。原判決疏未審究前述有利於侯清雄之量刑因子，就侯清雄之量刑不僅較否認犯罪之賴建州、蔡裕翔為重，更與類似案例所判處之刑度有別，已違背公平、比例及罪刑相當原則。
㈡賴建州部分：
⒈侯清雄、黃○榕均為本件強盜犯行之主謀，其等有關不利於其
他共犯之證詞皆有推諉卸責之動機；且侯清雄、黃○榕對於共謀強盜或支援打架乙情，前後說詞不一，又無其他證據足以證明侯清雄在邀約賴建州時，曾告知是要「拚藥」、「拚小蜜蜂」。自不能僅憑侯清雄、黃○榕之證詞，作為賴建州參與強盜犯行之唯一證據。原判決依侯清雄前後不一之陳述，認定賴建州涉犯強盜罪，自嫌速斷。
⒉林楷祐對於案發當天究竟是與誰聯絡、聯絡方式為何、有無
去而復返東光市場等節，所述前後不一。觀諸賴建州所駕車輛之車行紀錄，該車前往醫院搭載黃○榕後駛抵將軍廟附近，其間幾無停留，並無林楷祐所述曾至東光市場商議「拚小蜜蜂」10餘分鐘之情事。且依賴廷漢之證詞，並未見聞上訴人等離開去載人再返回東光市場與林楷祐談話一事，足認林楷祐所言不實。而賴廷漢證稱賴建州在車上表示有毆打徐可澄等情，與賴建州辯稱其僅知悉要去打人之說詞相符，可見賴建州始終並無共同強盜之認知與意欲。原判決未經究明林楷祐證詞之瑕疵，率為論斷，採證已屬違法。⒊侯清雄陳稱並未向賴建州解釋「拚藥」之意涵，且「拚藥」
一詞又非常見，尚無從證明賴建州與侯清雄共謀強盜犯行。而賴建州係基於支援打架之目的前往案發現場，又未下車，員警更未查扣賴建州持有任何毒品、現金或手機；縱有其他共犯強盜他人財物，亦已超出與賴建州犯意聯絡之外，難認賴建州得以預見。而卷附槍枝照片及鑑定書，並未認定扣案空氣槍之構造近似於真槍，亦無關於槍身材質堅固之證據資料。原判決認定扣案空氣槍為兇器，有理由不備之違法。
㈢蔡裕翔部分：⒈徐可澄所述關於有無毒品遭上訴人等掠取、毒品是否裝於牛
皮紙袋內、有無將牛皮紙袋交予上訴人等、係由何人搜刮財物等情，前後矛盾不一。又黃○榕於偵審期間所述不僅未盡一致，且當黃○榕被問及強盜計畫細節時，即答稱「不知道」、「忘記了」等語，其為警查扣之第三級毒品愷他命是否係本案強盜犯罪所得，或源自其他毒品上游？已屬有疑。侯清雄雖陳稱蔡裕翔知悉「拚藥」計畫，惟卷內並無客觀證據可資證明；關於強盜計畫係由何人謀畫，侯清雄所述亦與黃○榕之說詞不符。侯清雄、黃○榕、徐可澄之證述既有前述瑕疵，卷內亦無補強證據足以擔保其等證述之真實性，自無從推認蔡裕翔有參與本件強盜之犯意聯絡。
⒉蔡裕翔平日並無施用毒品咖啡包之習慣，自不具強盜毒品之
犯罪動機，員警亦未在蔡裕翔之住處或身體扣得毒品咖啡包或愷他命，足見蔡裕翔僅有出手毆打徐可澄，但未強取任何財物。又徐可澄於警詢時表示遭人恐嚇取財，其所受傷害僅為左手臂及左側腰部擦傷；倘蔡裕翔係有計畫地強盜徐可澄財物，大可利用人數上之絕對優勢，強行壓制徐可澄，自無可能僅造成前述輕微擦傷。原判決未予調查釐清，僅憑徐可澄有瑕疵之陳述，認定其已達「不能抗拒」之程度，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。
⒊原審依據黃○榕之瑕疵證述，認定上訴人等共分得約6000元之
財物，惟未說明蔡裕翔究竟有無分受，及其所分得之數額多寡。原判決雖未予宣告沒收，惟就沒收部分之論理有違自由證明法則，亦有未憑證據之違法。
四、惟按：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。而證人之陳述縱前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得之其他各項證據，為合理之判斷、取捨，並非一有不符，即全部不可採信。
㈡原判決依憑侯清雄之自白，及賴建州、蔡裕翔均坦承於案發
當日前往○○市○○區○○路000之0號將軍廟支援打架等情；佐以徐可澄、吳朝興、黃○榕、蕭丞凱、賴廷漢之證述及其他相關證據資料，認定賴建州、蔡裕翔有原判決犯罪事實欄所載結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯行。並說明：⒈賴建州、蔡裕翔均有毒品相關之前案紀錄，當已知悉「小蜜蜂」係指送交毒品之人、「拚藥」則為強取毒品之意。又依賴建州於案發當日所駕駛車輛（下稱甲車）之車行紀錄及軌跡，顯示甲車於民國111年3月2日20時48分許行駛至將軍廟附近，同日20時51分許已駛離該處，並往大坑方向移動；參諸徐可澄所稱本案全部過程前後大約3分鐘等語；可見上訴人等及黃○榕之行動迅速，並無任何遲疑，顯已早有共謀。若非賴建州、蔡裕翔知悉本件強盜毒品計畫，衡情侯清雄自無可能讓賴建州、蔡裕翔參與其中，而徒增遭查獲之風險。⒉林楷祐證稱：上訴人等載黃○榕回到東光市場附近後，他們說要去將軍廟拚「小蜜蜂」，說等一下要去潭子搶「送毒品的」；聊天時蔡裕翔也在旁邊，賴建州則要我跟他的車等語。核與賴廷漢所述：賴建州有打電話給林楷祐，問我們要不要去東光市場；到東光市場後，只有林楷祐下車去找賴建州他們，過沒多久林楷祐就上車，便要我開車跟著賴建州他們的車走；後來我沒跟上，我便問林楷祐要去哪裡，林楷祐答稱要去將軍廟等語相符。且經比對賴廷漢於案發當日所駕駛車輛（下稱乙車，由林楷祐出面租車）及甲車之車行紀錄，在111年3月2日晚上有多筆重複；且甲車於同日20時35分許至36分許，已駛回東光市場附近之興安路1段134巷口及文昌東十一街、興安路口，與乙車於同日20時20分許所在之興安路1段133巷口甚為接近；甲車旋於同日20時39分許移動至遼陽五街、興安路口。可徵林楷祐所稱其與上訴人等在東光市場會合並在路邊短暫交談乙情，可以採信。賴建州辯稱其所駕駛之甲車前往醫院搭載黃○榕後，直到抵達潭子區將軍廟，其間並無停留，始終處於移動狀態等語，顯與客觀事證不符。⒊徐可澄雖於第一審證稱其皮包及手機被搶，否認其有在將軍廟交易毒品並遭人強盜等語；然徐可澄或係顧慮其涉及販毒重刑，或囿於上訴人等在庭之壓力，致未能據實以告，尚無從憑此而為有利於賴建州、蔡裕翔之認定。林楷祐雖表示：上訴人等載黃○榕回東光市場後，又聊了10幾分鐘，才開車去將軍廟等語，與上開車行紀錄所顯示之停留時間未盡相符；惟此應係受限於林楷祐對時間長短之主觀感受及個人記憶能力等因素所致，縱與事實有間，仍不得逕認林楷祐之陳述皆屬虛妄。另林楷祐之部分證詞即使前後不一，原審仍得斟酌其他證據而為取捨，非可否定林楷祐證述之可信性。⒋本件係由賴建州負責駕車接應，侯清雄、蔡裕翔、黃○榕迅速下車，並推由侯清雄、蔡裕翔出手毆打、壓制徐可澄，黃○榕另持空氣槍喝令徐可澄蹲下，造成徐可澄受有左手臂及左側腰部擦傷。徐可澄亦表示當時被嚇到，並感到害怕等語。足見上訴人等係利用人數優勢及徐可澄於夜晚孤立無援之處境，由黃○榕持外觀與真槍相仿之空氣槍脅迫徐可澄，使徐可澄之意思自由受到壓抑，已達不能抗拒之程度等旨（見原判決第6至14頁）。亦即，原判決已就上訴人等所為何以成立結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，及賴建州、蔡裕翔前揭所辯並無強盜犯意等情如何不足採取，依據卷內資料逐一指駁及論斷其取捨之理由甚詳。核其論斷，尚與經驗法則及論理法則無違，自不能指為違法。其次，有關上訴人等及黃○榕在東光市場時，有提及要去「拚小蜜蜂」（即強盜送交毒品之人）一事，業經林楷祐證述在卷，自足以作為本案之補強證據。賴建州、蔡裕翔猶執前詞，指摘原判決僅憑共犯侯清雄、黃○榕之說詞，即認定賴建州、蔡裕翔知悉本件強盜犯罪計畫等語，已有未合。況蔡裕翔於案發時，曾隨同侯清雄、黃○榕下車毆打、壓制徐可澄，其對於徐可澄攜往現場準備交易之毒品遭人強行取走乙情，自難諉稱不知。再依徐可澄所述被害經過及其傷勢觀之，徐可澄係受有左手臂及左側腰部擦傷，且其毒品遭強行取走之過程僅歷時約3分鐘；倘賴建州、蔡裕翔係基於支援打架之目的而前往將軍廟，何以於徐可澄受有前揭輕微傷勢後隨即離去？其等若僅欲造成徐可澄身受擦傷，侯清雄、黃○榕又何須召集多人前來助勢毆打？益徵賴建州、蔡裕翔所辯僅是支援打架等語，已與常情不合。且侯清雄、黃○榕、林楷祐就賴建州、蔡裕翔如何知悉並參與本件強盜犯罪之主要事實，前後所述尚屬一致，自無從僅因其等就枝節事項之說詞未盡相符，即可逕予摒棄不採。又原判決既已引用賴廷漢所述關於其駕駛乙車載林楷祐前往將軍廟途中曾在東光市場短暫停留，其後並依林楷祐之指示，一路尾隨賴建州所駕駛之甲車等情（見原判決第9至10頁)，顯已採信賴廷漢證詞中關於不利於賴建州之部分，據為本案事實認定之判斷基礎，即當然排除同一證人其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果；原判決縱未說明何以不採賴廷漢證詞中有關賴建州上訴意旨所述有利部分之理由，仍不影響於判決本旨，非可遽謂原判決之理由不備。賴建州、蔡裕翔上訴意旨猶執前詞，指摘原審有採證違法、調查職責未盡、理由不備等違誤；無非係對原判決已明白論斷之事項，以自己之說詞，任意為相異之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗
拒，使其喪失意思自由為已足，不以其所實行之強暴行為，已達使人受有嚴重傷勢之程度為必要。縱令被害人實際無抗拒行為，或於短暫掙扎後放棄抵抗，致所受傷勢甚微，仍於強盜罪之成立，不生影響。又刑法上所稱之兇器，乃指依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言，其種類並無限制，而槍枝在構造類型上係屬器械，足以射擊或敲打而殺傷人生命、身體，並無疑義；至於有無殺傷力，則僅止於是否該當槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，而得依該條例處罰，與其是否為兇器之認定，並無必然之關連性。本件黃○榕於犯案時所持空氣槍，依卷附鑑定書及槍枝照片所示，係以填充氣體為發射動力，可發射金屬彈丸（見少連偵卷第335至337頁）；縱認不具殺傷力，仍有槍枝之外型構造，難謂不足以對人之生命、身體、安全構成威脅，依上開說明，自無礙於兇器之認定。況徐可澄證稱：我當時先到將軍廟，對方有3個人下車，其中1人跑過來跟我扭打，另1人拿槍指著我，還有1人搜我機車，後來他們把毒品拿走就上車離開；我無法確定對方拿的是真槍還是假槍，他們很大聲叫我蹲下說要搶劫，我會感到害怕，也不知道對方要幹什麼等語（見少連偵卷第440至441頁）。亦即，蔡裕翔下車後雖僅徒手毆打徐可澄，徐可澄並受有左手臂及左側腰部擦傷，傷勢尚屬輕微；惟黃○榕隨即手持空氣槍指向徐可澄並喝令蹲下，更大聲表明行搶之意，致徐可澄在無從區辨槍枝殺傷力之情形下，甚感懼怕，只能任由侯清雄、蔡裕翔、黃○榕取走毒品而未敢反抗。此等客觀情境，自足以壓抑徐可澄之抗拒，並使其喪失意思自由。原判決因認賴建州、蔡裕翔所為，已該當於刑法第330條第1項、第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，經核於法並無違誤。賴建州上訴意旨指摘原判決並未說明扣案空氣槍之構造、材質，逕自認定為刑法上之兇器，有判決理由不備之違法；蔡裕翔上訴意旨則以徐可澄僅受有輕微擦傷，原判決卻謂蔡裕翔所為已使徐可澄不能抗拒，有調查職責未盡之違法各等語；係就原審採證認事之職權行使，徒憑己見，任意爭執，自非適法之上訴第三審理由。
㈣犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬
刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。又被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。原判決關於沒收部分，已敘明：依黃○榕之陳述，上訴人等因本案所分得之財物，為毒品咖啡包5包、愷他命2包，折算價格約為6000元；惟侯清雄、賴建州、蔡裕翔各已賠償徐可澄5000、3000、3000元，依刑法第38條之2第2項之規定，爰不予沒收或追徵其等之犯罪所得（見原判決第17至18頁）。亦即，原判決依憑部分共犯之說詞，已認定蔡裕翔亦有分受犯罪所得，並說明不諭知沒收、追徵之理由，尚非無據；縱未詳述蔡裕翔所分得之數額多寡，對於蔡裕翔自無不利。蔡裕翔上訴意旨指摘原判決此部分不當，亦非合法之上訴第三審理由。
㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。是本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。原判決已說明侯清雄何以無刑法第59條適用之理由，略以：侯清雄特意挑選販毒「小蜜蜂」作為犯案目標，並以結夥三人以上及攜帶兇器之手段共犯本件強盜犯行，其主觀惡性、犯罪情節及危害社會治安程度均非輕微，尚無情輕法重或足以引起一般人同情之處。雖侯清雄業已認罪，且與徐可澄達成和解並取得原諒，仍難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕等旨（見原判決第15至16頁）。亦即，原判決已就侯清雄本案犯罪並非基於特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違誤。又依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，侯清雄於109年間曾因販賣第三級毒品案件為警查獲，嗣經法院判處應執行有期徒刑5年確定，現仍在監執行（見原審卷第105至106頁），足見侯清雄並非初犯，亦無一時失慮之可言。且侯清雄年紀雖輕，卻邀集賴建州、蔡裕翔參與本件強盜犯行，倘其有意勸阻黃○榕拿取徐可澄之財物，自無須糾集多人以圖壓制徐可澄之自由意志。原判決認侯清雄所為並非另有特殊之原因與環境，足以引起一般人同情或顯可憫恕，而無從適用刑法第59條酌減其刑，自無不合。侯清雄上訴意旨泛稱原判決未依刑法第59條酌減其刑而有所違誤，顯係對於原判決已明白論斷之事項，再為爭執，自非適法之上訴第三審理由。㈥刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又本案與他案之犯罪情節未盡相同，基於個案拘束原則，自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據。且共同正犯彼此間之生活背景、品行不一，智識程度不同；於犯罪實施過程中，角色分工及參與程度亦有所歧異，若強令共同正犯均科處相同刑度，反有違比例原則及平等原則。本件關於侯清雄之量刑，原判決已詳細說明其如何具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀（見原判決第16頁），在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。雖侯清雄已自白犯行，並於第一審指述賴建州、蔡裕翔之涉案情形；惟其不僅邀集賴建州、蔡裕翔參與強盜犯行，且與蔡裕翔一同下車毆打徐可澄成傷，足見侯清雄於本案犯罪分工係居於核心地位，有別於單純聽命行事之賴建州、蔡裕翔。原判決綜合上情，因而維持第一審關於侯清雄之量刑，已衡酌共犯間角色分工及參與程度之顯著不同，並無不合理之差別待遇，自無悖於平等原則及比例原則。至於侯清雄幼年成長環境是否完善、徐可澄之傷勢是否於短期內即可痊癒等情，皆與本案強盜犯行欠缺直接關聯性，自不足以動搖原判決對於侯清雄之量刑結果，亦不得援引犯罪情節不同之他案量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則。侯清雄上訴意旨未見及此，仍以上開情詞主張原判決對其量刑過重等語，係就原審量刑職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，上訴人等係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，再事爭執，並非合法之上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志法 官 朱瑞娟法 官 黃潔茹法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 5 月 6 日