最高法院刑事判決114年度台上字第1366號上 訴 人即被告之配偶 杭怡鳳上 訴 人即 被 告 陳志偉上列上訴人等因被告家庭暴力之傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年11月11日第二審判決（113年度上訴字第485號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10003號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、杭怡鳳上訴部分
一、按被告之配偶得為被告之利益獨立上訴，刑事訴訟法第345條定有明文。又同法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告陳志偉（下或稱被告）有如其事實欄所載，基於普通傷害之故意出手毆打安○雙，以致發生安○雙死亡加重結果之犯行，因而維持第一審論處被告傷害致人於死罪刑之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，已詳敘其憑據及理由。
二、上訴人杭怡鳳上訴意旨略以：原判決採用安○雙於生前在審判外所為不利於被告之陳述，作為認定被告犯罪之主要證據，違反刑事訴訟法第159條之3關於傳聞證據例外始具有證據能力之規定。又安○雙之女兒安○瑄（全名詳卷）於警詢、偵訊及第一審審理時之陳述，前後不一，且安○瑄於距安○雙死亡之前數日，猶嘻笑自拍影音，實與其感知安○雙病重而應悲痛之情理相違，可徵安○瑄證述其見被告毆打安○雙等語，要屬無稽。再觀諸卷附安○雙之成人保護案件通報表，其上記載線上觀察安○雙頻繁陳述有前後不一之狀況，高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心難以評估處遇等語，足見安○雙在與被告以通訊軟體LINE、Messenger之對話中，提及其遭被告毆打之情節不實，惟原審未傳喚社工人員到庭作證以釐清疑點，殊有不當。此外，縱令被告於案發時有毆打安○雙，甚或致其死亡，然安○雙於當時主動執利器攻擊被告，被告因而與之拉扯，所為屬正當防衛，且被告主觀上並無傷害人之故意，僅應成立過失傷害罪或過失致人於死罪而已，乃原判決遽論以傷害致人於死罪，亦屬違誤云云。
三、惟查：
㈠、刑事訴訟法第159條之5第1項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。卷查被告及其原審辯護人於原審審理時，除僅爭執證人安○瑄等人於警詢時所為之陳述並無證據外，就包括被害人安○雙於審判外在LINE、Messenger所為之陳述在內等傳聞陳述，均表示同意有證據能力（見原審卷第103至105、109、140頁）。原判決敘明基於被告明示同意之證據傳聞性解除行為，依前開規定認為安○雙於生前所為之傳聞陳述具有證據能力，得據以認定事實等旨，於法尚無不合。上訴人上訴意旨謂原判決採用無證據能力之安○雙傳聞陳述作為判斷之依據云云，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證據法則，復已於判決內詳述其斟酌取捨證據之理由者，即不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決依憑證人安○瑄、周○龍所為不利於被告之證述，核與如其附表所示安○雙與被告間以LINE、Messenger之對話紀錄中，安○雙陳稱略以：「被你（指被告）打頭，全身痠痛，頭也很痛」、「要爬樓梯，我的腳完全無法出力，被你打到，他（指周○龍）抱著我上去」、「我現在吃什麼吐什麼，還一直拉血便」及「我現在全身都是傷，我連起床都無法」等語；被告自陳略以：「我很不想打你是你太誇張」、「你沒做錯我會罵會打」、「那天我打你是因為……，我在你身邊我不知道怎辦心急，是我不對又打了你」、「我自己打是不對的……，你又不想爬起來我才生氣是我不對」、「是我對不起，脾氣太差」、「有沒有想過我為什麼沒打別人」、「我打你自己也心痛」及「是我錯打你對不起」等語相符，復勾稽卷附高雄市政府消防局緊急救護案件紀錄表、高雄榮民總醫院診斷證明書、病歷、死亡通知書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、毒物化學鑑定書、相驗屍體證明書、鑑定說明函，及鑑定證人即法醫師潘至信就安○雙死因所為之鑑定證言，顯示安○雙之頭、腹部及四肢因外力毆打，導致顱內出血腦髓損傷、橫紋肌溶解症、心包膜大量積液、胃潰瘍出血及其他併發症而死亡等情，佐以安○雙所持用行動電話門號之雙向通聯紀錄、通訊數據上網歷程，及成人保護案件通報表等證據資料，據以指駁說明被告在原審辯稱：觀諸成人保護案件通報表有關線上觀察安○雙陳述有前後不一狀況之記載，可見安○雙所為不利於被告之陳述不實云云，為何不足採信之理由略以：113保護專線之社工人員接獲安○雙來電諮詢所獲取之資訊有限，因而在成人保護案件通報表，記載其觀察安○雙頻繁陳述有前後不一之狀況等語，綜合前揭事證觀察，難執以認定安○雙在LINE、Messenger謂其遭被告毆打之陳述為不實等旨。核原判決已敘明其憑以認定被告確有傷害安○雙致死犯行之證據暨理由，對於被告所為包括如上訴意旨所示之辯解為何不予採納，同依卷證資料指駁說明，揆其採證認事之論斷，尚無違經驗、論理及相關證據法則。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執被告不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、第三審為法律事後審，除屬特別規定之事項外，並無調查事實之義務與職權，而應以第二審判決所確認之事實，作為判斷其是否違法之依據，故當事人不得於第二審判決後主張新事實、提出新證據或請求調查證據，資為第三審上訴之適法理由。卷查被告在原審審理時，僅以其未毆打安○雙，亦與安○雙之死亡無關置辯；又被告及其原審辯護人於原審審判期日，均陳稱無其他證據請求調查等語，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第168頁）。乃上訴人在上訴第三審程序，始主張被告因安○雙主動執利器攻擊，為正當防衛而與之拉扯，且其主觀上並無傷害人之故意，應僅成立過失傷害罪或過失致人於死罪等新事實，復謂原審未傳喚相關社工人員到庭作證，尚有不當云云，依上開說明，同非合法之第三審上訴理由。
四、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、陳志偉上訴部分第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項及第395條後段規定甚明。上訴人即被告陳志偉不服原判決，繕具「刑事聲明上訴狀」共2份，先後於民國113年11月28日、同年12月4日向本院提起第三審上訴，但並未敘述理由，僅泛稱上訴理由後補云云，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出其上訴理由，依上開規定，其上訴自非合法，同應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 1 日
刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 吳冠霆法 官 許辰舟法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 5 月 5 日