最高法院刑事判決114年度台上字第1384號上 訴 人 AC000-A112361K（名籍、住所均詳卷）選任辯護人 黃毓棋律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年11月19日第二審判決（113年度侵上訴字第1501號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度營偵字第3206、3292號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人AC000-A112361K犯行明確，因而維持第一審論處上訴人對未滿14歲之男子犯強制猥褻2罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人前犯加重強制性交罪，依法評估後認有再犯風險，經原審法院裁定強制治療3年確定，其兄長亦陳稱：上訴人做錯什麼事情自己都不知道，經過醫院精神鑑定，有精神方面的疾病等語；證人即被害人(與上訴人具叔姪家庭成員關係，代號AC000-A112361男子)亦陳稱：「他喝酒就不知道他自己做了什麼事」、「叔叔喝了酒才會這樣摸我」等語，則上訴人於本案行為時是否具完全之責任能力，並非無疑，此與上訴人之利益有重大關係，原審未予調查釐清，有調查職責未盡之違誤。㈡證人即上訴人之妹王○玲（姓名詳卷）證稱上訴人與被害人間偶亦有互摸性器官嬉鬧之舉，被害人亦稱與上訴人在日常生活上有以涉及性器官之行為嬉鬧，況卷內亦無上訴人有何同性戀或戀童傾向之事證，則上訴人縱有徒手伸入被害人褲內摸被害人生殖器之犯行，亦係因雙方互動界限未隨被害人年紀漸長而適度拿捏，原審不採上訴人所辯其所為係為老不尊之嬉鬧行為，遽認係滿足一己性慾之強制猥褻犯行，有不適用法則及理由不備之違誤。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又刑法所處罰之違反意願猥褻罪，其構成要件行為係性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以誘起、滿足、發洩人之性慾，使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為，其核心在於行為人以自身以外之其他性主體為洩慾之工具，滿足自身之性慾，並侵害被害人之性意思形成及決定之自由。本罪既在保護被害人性自主決定權，倘其行為外觀已侵害被害人性意思形成及決定之自由，客觀上又足認係基於色慾而具性之意義關聯，即足當之。本件原判決綜合上訴人坦承分別於事實欄所載時、地，徒手伸入被害人褲內摸其生殖器各1次，均不顧被害人口頭拒絕，仍繼續為之等部分不利於己之陳述，核與被害人指述情節大致相符，復說明證人即上訴人之父王○文（姓名詳卷）、證人王○玲既均未實際見聞案發情形，所證2人可能玩到翻臉、被害人說「麥亂啦」可能是玩手機不希望上訴人打擾、2人平常有互摸性器官之不雅行為等語，均無從為有利上訴人之認定，再酌以其他卷內相關證據，據以論斷上訴人無視並違反被害人之意願，其行為客觀上具性之意義關聯，已達影響被害人性意思形成及決定之自由之程度，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由。且查，被害人就當時情形亦詳稱：叔叔都是把手伸進我的褲子裡，用揉的方式摸我尿尿的地方，時間大概是30秒到1分鐘，我都覺得不舒服，一開始我就跟叔叔說「不要摸」、「麥亂啦」(均台語)，但叔叔還是繼續摸，叔叔的力氣比較大，我沒有辦法掙脫、抵抗，我覺得是被強迫等語(見營他302卷第17至19頁、營偵3206卷第36頁、第一審卷第157至158頁)，其情顯非叔姪間之嬉鬧玩耍、互相彈打生殖器而已，上訴人所辯委無足採，原判決論處上訴人對未滿14歲之男子犯強制猥褻2罪刑，於法尚無不合。原判決縱未逐一記載其取捨證據之全部經過或細節，仍於結果無影響，並無所指適用法則不當，或對於有利上訴人之證據不予採取，又未說明而理由欠備之違法可言。上訴意旨泛言所為未有滿足自己性慾之意圖，客觀上亦無足以引誘、滿足性慾，指摘原判決論處其犯強制猥褻2罪刑違背法令，顯就同一事項持不同見解，任意爭執，並非上訴第三審之合法理由。
四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。刑法第19條第1、2項規定阻卻、減輕罪責之事由，僅當被告主張有該等事實或卷內存在一定之證據或徵憑，法院因而就被告行為時是否具備完全之責任能力有合理之懷疑時，始須曉示檢察官對該等事實之不存在負說服之責任，或依刑事訴訟法第163條第2項但書規定調查；若被告於審理中並未明確主張阻卻責任事由存在，或雖已主張但並未陳述或提出相關證據使法院得有合理之懷疑時，法院自無曉示檢察官負說服責任，或依職權調查之義務。卷查，上訴人及其辯護人於偵查及審判中，未曾主張其有何刑法第19條第1、2項規定阻卻、減輕罪責之事由或提出相關事證，甚且上訴人於警詢時即自承行為前均無飲酒(見營偵3206卷第28頁)，卷內亦無上訴人曾確診精神疾病，而足以影響其行為時責任能力之相關事證。至其有飲酒習性、前曾因犯加重強制性交罪有再犯風險而經法院裁定強制治療，與其行為時之辨識、控制能力是否有所欠缺或顯著減低，均屬二事。上訴人前未曾主張，卷內事證亦無從使法院得有合理懷疑其行為時不具完全責任能力，則原審未曉示檢察官負前述說服責任，或依職權為調查，自非法所不許，無所指調查職責未盡及理由不備之違法。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 吳冠霆法 官 許辰舟本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 5 月 9 日