最高法院刑事判決114年度台上字第2433號上 訴 人 劉明書
林家榮
林錦宏
林家盛上列上訴人等因加重強盜案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年2月13日第二審判決（113年度上訴字第709號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第7556、8752、10954號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於如其附表一編號2所示上訴人劉明書、林家榮、林錦宏、林家盛（以下除各別記載姓名外，合稱上訴人4人，林家榮另犯妨害公務罪部分並未上訴已確定）部分之不當科刑判決，改判仍分別依想像競合犯從重論處上訴人4人如原判決附表二編號2所示結夥3人以上攜帶兇器侵入住宅強盜未遂（下稱加重強盜未遂，另相競合輕罪部分為上訴人4人均犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、同法第307條非法搜索罪，劉明書尚另犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪）罪刑，暨諭知劉明書、林家盛之相關沒收。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
三、刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。惟基於當事人進行主義，被告就是否行使對質詰問權，自有處分權，倘被告同意證人審判外陳述之證據能力，且經法院予其聲請傳喚證人到庭對質詰問之機會，惟其未聲請法院傳喚，應認其已捨棄對質詰問證人之權利，則法院縱未傳喚證人到庭與被告對質詰問，自不能指摘其所踐行之訴訟程序違法。卷查林家盛及其原審辯護人於原審準備程序及審理時對於共同被告林政良除於警詢、偵訊未經具結之陳述無證據能力外，其餘均表示沒有意見（見原審卷一第355頁，卷二第111、112頁），林家盛及其原審辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，經原審審酌該等陳述作成時之情況認為適當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定認有證據能力。而原審審判長於審判程序，訊問林家盛及其原審辯護人有無證據請求調查，已予其聲請傳喚該等證人到庭對質詰問之機會，惟其未聲請傳喚，此有原審審判筆錄在卷可稽。依前說明，林家盛既已捨棄對質詰問林政良之權利，則原審未傳喚到庭與林家盛對質詰問，自無上訴意旨所指摘剝奪其對質詰問權之違法可言。林家盛上訴意旨猶任意指摘：原判決未就林政良陳述及主張進行詰問或對質即認具有證據能力，有適用法則不當之違誤云云，並非依據卷內資料具體指摘原判決程序違法，自非合法之上訴第三審理由。
四、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，仍包括在內，且不限於事前有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，又表示之方法，不以明示通謀為必要，相互間有默示之合致亦無不可。原判決已說明係依憑上訴人4人不利於己之部分供述，證人即告訴人左博仁、莊自強及證人即被害人陳思妤、證人即同案被告林政良、王清明（經原審判刑確定）分別於偵查或審理中之證述，佐以卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表及監視器翻拍照片，暨扣案非制式手槍（下稱本案手槍）及空氣槍各1支、手銬1副及球棒1支等證據，而認定上訴人4人之前揭犯行。復載明劉明書如何自始知悉本案手槍具有殺傷力，且有意將本案手槍置於實力支配之下，以確保其在犯案過程中之優勢武力地位，且若非本案手槍自始即為劉明書所持有，其顯無從確定本案手槍或空氣槍中何者具有殺傷力，進而自行決定要持用本案手槍犯案，並將無殺傷力之空氣槍交給林家榮使用，可見本案手槍確屬劉明書所有等情；另林家榮、林錦宏、林家盛3人於本案加重強盜時均未曾接觸本案手槍，何以未能知悉該手槍具有殺傷力等旨。復敘明上訴人4人與不詳姓名之「偉明」間就本案加重強盜未遂罪間如何具有不法所有意圖、犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯之憑據。另就上訴人4人否認犯罪之所辯，如何均與上開事證不符而不足採信，如何皆仍不能作為有利之證明，及卷內其他有利於上訴人4人之證據，如何俱不能採納各等旨，亦逐一於理由內予以說明、指駁甚詳。所為論斷，均有卷存事證足憑，乃原審本諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，據以認定上訴人4人之上開犯行，並無認定事實未憑證據之情形，亦無證據調查職責未盡、適用補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤，自不容任意指摘為違法。上訴人4人上訴意旨仍爭執其等主觀上並無加重強盜罪犯意聯絡及行為分擔，而指摘原判決採證認事有誤云云，均無可採，皆非上訴第三審之適法理由。
五、上訴人4人上訴意旨均置原判決所為明白論斷於不顧，劉明書謂：伊沒有跟其他人講好或討論去左博仁家中強盜，伊是出於朋友義氣幫林家榮教訓左博仁，另本案手槍並非伊所有也不知悉有殺傷力，原判決認定伊成立強盜犯行，顯然違法等語；林家榮則謂：伊是義氣相挺劉明書，去教訓被害人，並未索要財物等語；林錦宏則謂：伊係義氣相挺朋友，去教訓被害人，並無強奪被害人財產等語；林家盛謂：伊和其他人犯案時，並無任何搜索財物行為，原判決不採信伊之辯解，而認為伊有強盜罪之犯意聯絡及行為分擔有理由不備及適用法則違法等語。經核均係仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就相同證據為不同評價，任意爭執；或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，難謂已符合法定之第三審上訴要件，應認上訴人4人之加重強盜未遂及劉明書另犯非法持有非制式手槍、子彈部分上訴，均為不合法律上之程式，皆應予駁回。前述得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之僭行公務員職權及非法搜索部分之上訴，自均無從為實體上審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 12 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進法 官 周盈文法 官 劉方慈法 官 陳德民本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 114 年 8 月 14 日