最高法院刑事判決114年度台上字第2459號上 訴 人 林秉文選任辯護人 張宸浩律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月22日第二審判決（113年度上訴字第4142號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度調偵字第937號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以上訴人林秉文有其事實欄所載違反兒童及少年性剝削防制條例(下稱本條例)之犯行明確，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯本條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪(以下簡稱罪名為「拍攝兒少性影像」罪)刑併諭知相關沒收。固非無見。
二、惟查：㈠本條例第36條之前身，即民國84年8月l1日制定公布之兒童及
少年性交易防制條例第27條，係依立法委員擬具之部分條文修正草案併案審查通過（略為文字修正），參照當時立法紀錄，兒少性影像處罰方式區分為一般、意圖營利、引誘或媒介、強制、常業犯等五種。自其條文結構與立法目的以對不同之行為方法及不法內涵，於第36條第1項至第4項區別其要件與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2至4項則另依不同要件加重處罰），使罪責相當。從法條字面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝未滿12歲兒童或12歲以上未滿18歲少年（下稱兒少）之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定，其適用並未排除偷拍兒少性影像之情形。是綜合觀察本條例第36條之構成要件，並參酌刑法妨害性隱私罪之規範意旨（保護之主要法益係「個人性隱私」）與構成要件之概念用語（以「未經同意」為基本要件，另以「強制〈或違反意願〉」為加重要件），為維護妨害性隱私罪處罰之一貫性，解釋上，以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，即屬本條例第36條第1項文義解釋之射程範圍。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰。㈡又有別於本條例第36條第1項之一般處罰規定，同條第3項另
以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」作為加重要件。從第3項設定之構成要件以觀，其保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，本質上屬雙行為犯。而保護個人意思自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包含在內，但仍須其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自由，始足當之。因此，本條例第36條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論處（例如1.以強暴、脅迫壓抑其意思自由；2.以藥劑或催眠術等方法造成其認識或意願形成之缺損；3.以具法益關聯性之詐術不當影響其關鍵決定；4.營造其無助或弱勢之處境，使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等）。否則，僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪。至以隱匿方式拍攝之偷拍行為，並非本條例第36條第3項之「詐術」，即便本條例第36條第3項為保護兒少性隱私自主權，將「詐術」與「強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法」之侵害手段併列。該條所稱之「詐術」，仍要求行為人必須以具法益關聯性之詐術行為積極介入，使兒少陷於錯誤，而不當影響其對於拍攝性影像與否之關鍵決定。然而，倘以偷拍方式，對於不知情之兒少拍攝性影像，因兒少根本不知被偷拍，而未開啟意思形成或決定之程序，自無陷於錯誤而決定（被）拍攝可言，當非第36條第3項之「詐術」。
㈢從而，行為人以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，既
未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，復未在拍攝行為外，另以其他手段壓抑或妨害兒少之性隱私意思自由，自不該當本條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第l項之規定處罰。此為本院最近之統一見解。
本件原判決認定：上訴人明知臺北市立○○高級中學（完整校名詳卷，下稱○○高級中學）學生有未滿18歲之未成年人之可能，竟仍基於無故拍攝他人性影像及違反少年意願使兒童或少年被拍攝性影像之犯意，乘○○高級中學舉行活動之際，將其所購買之隱藏式攝影機藏放在咖啡罐內，再將該咖啡罐放入隨身手提袋內，隨機靠近身著○○高級中學制服之在學或已畢業之女學生，壓抑遭拍攝少年或其他不特定人表示同意或拒絕之意願，以上開隱藏式攝影機由下往上拍攝之方式，竊錄未成年人Ａ女及成年女子Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女（以上真實姓名及年籍均詳卷，以下合稱Ａ女等4人）之裙底之性影像，以滿足、刺激其個人性慾需求等情，並於理由內敘明上訴人以事先放置隱藏式攝影機並開啟錄影功能，使Ａ女等4人處於不知被拍攝之狀態，竊錄其等裙底之影像，就Ａ女部分，乃以違反本人意願之方法使Ａ女被拍攝性影像，係犯本條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，而就Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女部分，則均係犯刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪，並依想像競合犯規定，從一重論以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪等旨。倘若無誤，原判決似就上訴人以偷拍方式拍攝之裙底性影像所為，即係壓抑Ａ女等4人表示同意或拒絕之意願，而屬違反其等意願之方法，然因Ａ女等4人根本不知被偷拍，而未開啟意思形成或決定之程序，自無壓抑其等意願之情形可言。且就偷拍Ａ女部分，論以上揭違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，揆諸上開說明，其法則適用自有違誤。原審未遑根究明白，調查釐清上訴人除以隱匿偷拍方式所為外，是否尚有其他客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自由之情形，遽予論處上揭罪刑，亦有未當。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 劉方慈法 官 游士珺法 官 劉興浪法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 115 年 2 月 23 日