最高法院刑事判決114年度台上字第2460號上 訴 人 侯嘉祥上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年1月8日第二審判決（113年度上訴字第699號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵緝字第699號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人侯嘉祥有如其事實欄（下稱事實欄）所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以脅迫使少年自行拍攝性影像共2罪刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑9年8月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。
二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決綜合證人甲女（民國97年3月生，姓名詳卷，代號：BQ000-S109110003）、乙女（96年9月生，姓名詳卷，代號：BQ000-S109110003A）、Ｄ女（姓名詳卷）、警員胡○慈之證詞、Ｄ女與通訊軟體LINE「祥（安）」間之對話紀錄，及如其附表編號1至14所示含有甲女（附表編號1至10）、乙女（附表編號11至14）性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位內容之性影像擷圖，暨卷內其他相關證據，憑以認定上訴人確有如其事實欄一、二所載，分別於109年9月中旬，及接續於109年9月30日、同年10月1日，對12歲以上未滿18歲之甲女、乙女脅迫使其等自行拍攝上開性影像犯行明確，而論處上訴人犯以脅迫使少年自行拍攝性影像共2罪刑。並說明：㈠使用通訊軟體WeChat暱稱「祥」之人，於109年9月中旬取得甲女性影像後，繼由通訊軟體Facebook Messenger暱稱「侯安安」之人，於同年月30日傳送予乙女，藉以脅迫乙女自行拍攝並傳送其性影像後，再由LINE暱稱「祥（安）」之人，傳送甲女、乙女之性影像予Ｄ女，堪認上揭「祥」、「侯安安」與「祥（安）」均為同一人。經胡○慈調取「侯安安」之IP位址與使用時間資料，查得登入IP之使用者，為使用行動電話門號0000000000（下稱Ｃ門號）之人。而Ｃ門號為上訴人所申請，於案發時為正常使用狀態，並未遭停機；其登記帳單寄送地址，亦為上訴人所實際居住或工作之地點，足證上訴人即為使用上揭「祥」、「侯安安」與「祥（安）」帳號之人無訛。㈡上訴人使用之Samsung廠牌手機，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑識結果，其內安裝之Facebook Messenger及LINE等通訊軟體，經查雖無甲女、乙女之相關對話紀錄，然該手機內之Facebook Messenger通訊軟體用戶名稱及識別碼（侯小祥、000000000000000），與「侯安安」名稱及識別碼（000000000000000）不同，顯非同一帳號。上訴人亦陳稱：上揭手機係向伊父親借用，其內之Facebook社群軟體是舊帳號，無法登入，故申請另一新帳號等語，足認上訴人持有二個以上之Facebook Messenger通訊軟體帳號。刑事警察局上揭鑑識結果，尚不足以作為上訴人有利之認定依據。㈢甲女、乙女手機之WeChat或Facebook Messenger通訊軟體內，雖均未發現有與「祥」或「侯安安」之對話紀錄，係因甲女、乙女事後惟恐遭家人發現而予刪除，同不足以作為上訴人有利之認定依據。㈣Facebook帳號名稱一旦更改，60日內固不得再行變更，但所謂「別名」即暱稱則不在限制內，亦即可隨時更改，且一律公開。乙女固證稱臉書「侯安安」之人於109年9月30日與其聊天，翌日再聊天時，則顯示為「侯嘉祥」，後又改回「侯安安」等語，係指「別名」即暱稱之意。尚不能以臉書上開更名規定限制，作為上訴人有利之認定依據。㈤上訴人行為時即112年2月17日修正施行前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項固無「自行拍攝」之明文，然修正前使兒童或少年自行拍攝之行為，依實務穩定見解，本即該當於修正前「製造」性影像之犯罪構成要件；修正後新增「自行拍攝」要件，僅係法理之明文化，非屬法律之變更，並無刑法第2條第1項從舊從輕規定之適用等旨甚詳。
對於上訴人否認犯行，辯稱：伊並非前述之「祥」、「侯安安」，且手機於工作時並未隨身攜帶，臉書更名亦有60日限制，甲女、乙女指述不實云云，究如何不足採信，已在理由中詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱與經驗、論理法則不相悖離，亦無理由欠備或矛盾之情形，自不能任意指為違法。上訴意旨猶執前詞，謂臉書更名有60日限制，乙女指稱與其聊天之人，於數日內由「侯安安」改為「侯嘉祥」，再改回「侯安安」等語，與事實不符，顯不足採信；況依刑事警察局鑑識結果，甲女、乙女手機內亦未發現有與「祥」或「侯安安」之對話紀錄，亦不足以證明甲女、乙女指述屬實；兒童或少年自行拍攝性影像，於上訴人行為時並非修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之犯罪構成要件，指摘原判決遽論處上訴人犯上揭罪刑，於法未合云云。經核，無非係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，以及原判決已適法論斷說明之事項，任意指摘為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 黃潔茹法 官 高文崇法 官 林英志本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 114 年 7 月 21 日