最高法院刑事判決114年度台上字第2523號上 訴 人 周廷章
張珮茹上 ㄧ 人選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年11月26日、114年1月14日第二審判決（113年度上訴字第1339號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第6114、12258 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、販賣第一級毒品罪部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人周廷章有其犯罪事實欄所載其附表一編號2、3之犯行明確，因而論處周廷章犯販賣第一級毒品2罪刑，周廷章提起第二審上訴，原判決（下稱甲判決）則以周廷章依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑（贅載沒收）部分提起上訴，此部分經審理結果，乃撤銷第一審判決關於科刑及定執行刑之部分判決，改判處各如甲判決附表編號2、3「本院宣告刑」欄所示之刑，已詳述其憑以裁量之依據及理由。又本件原審審理結果，認定上訴人張珮茹有如原判決（下稱乙判決）犯罪事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於張珮茹有罪部分之科刑部分，改判仍論處張珮茹共同犯販賣第一級毒品罪刑，並諭知相關沒收、追徵，亦依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆核。
三、本件周廷章於原審既已明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，已如前述，對於第一審判決關於犯罪事實、論罪及沒收已無聲明不服，乃周廷章提起本件第三審上訴，卻稱其販賣第一級毒品係遭強迫抵債，並無營利意圖云云，就其於原審並無爭執，已不在原審審理範圍之犯罪事實認定、論罪及責任減輕事由加以爭辯，無異形同飛躍請求本院就第一審判決之犯罪事實、論罪採證認事及適用法律等節，進行審判，已與上訴人自行設定上訴攻防範圍之旨有違，且使上下審級之救濟機制形同虛設，此部分上訴意旨，難認係依據卷內訴訟資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
四、為兼顧人權保障及公共利益之維護，刑事訴訟法第158條之4明定就違背法定程序所取得之證據，其證據能力有無，除法律另有強制排除之規定外，得由法官依個案審酌相關情況權衡利弊以資認定，避免因為排除法則之普遍適用，致使許多與事實相符之證據，無可例外地被排除。此等證據之取捨，係由事實審法院依調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。
再者，執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾15日之法定期限或法官指定之期日，均屬違反通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第4項期中報告義務之規定。又執行機關違反期中報告義務，於期限前監聽所得資料，具有證據能力；於期限後監聽所得資料部分，其證據能力之有無則視執行機關是否已於通訊監察期間製作報告書而定。如完全未製作，依通保法第18條之1第3項規定無證據能力；倘已製作，僅逾期陳報至該管法院者，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之；至另案監聽與惡意之非法監聽，性質截然不同，並不當然絕對排除其證據能力。此為本院110年度台上字第2943號、110年度台上字第5765號判決先例，經刑事大法庭裁定後已統一之法律見解。
乙判決因此載敘：原審辯護人雖主張如其附表所示張珮茹與購毒者溫長成之通訊監察譯文，因警方未於通訊監察期間15日內做成報告書，依通保法第18條之1規定，不具證據能力。又通訊監察書記載張珮茹涉犯法條係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第2項，但監聽取得之上述通訊監察內容所涉為毒品條例第4條第1項之罪，係取得其他案件之內容，依通保法第18條之1第1項規定，如未在7日內陳報法院，絕對不得作為證據等語。惟本件執行機關新竹市警察局第二分局僅係逾期製作通訊監察期中報告並陳報第一審法院，所取得之上述通話錄音及所製作譯文，依上述法律見解，即應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌認定其證據能力；並援用本院111年度台上字第4398號判決意旨，說明：原審所調取第一審法院通訊監察卷內，固未見執行機關依通保法第18條之1第1項但書規定，於7日內陳報法院審查認可，然經審酌期中報告陳報至第一審法院之時間民國108年12月4日，僅逾法院指定之陳報期間（108年11月28日）6日，違反法定程序之情況非鉅，且無證據顯示執行機關係故意以違背法定程序之方式取得此等譯文證據。而張珮茹所涉毒品條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，對社會治安造成嚴重影響，且販賣毒品蒐證不易，以現今社會通訊型態之改變，販毒者多藉由使用網路通訊之方式以避免遭警通訊監察，如使用傳統語音通話也多使用晦暗不明之代號等，因此尤須仰賴長期實施通訊監察，細緻耙梳共犯間之人物關係與對話內容之代號特指為何始能具體掌握犯罪過程，蒐證之困難度非低，如一概禁止偵查機關使用逾期陳報期中報告後之通訊監察譯文，將使此類案件往往因為郵遞時間、公文傳遞時間之稍許遲延即無從偵辦，對於社會治安之影響非輕。又毒品條例第4條第1項原屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽之必要，且執行機關如依通保法施行細則第16條之1第2項所定程序將上開通訊監察譯文報由檢察官陳報法院審查，法院應無不予認可之理由，執行機關無故意不報請法院審查之意圖。復審酌張珮茹秘密通訊自由僅在與溫長成通訊過程中短時間遭受侵害，受監聽內容亦僅與販賣毒品犯行有關，且未涉及其他私密性談話，經綜合上情，因認乙判決附表所示之通訊監察錄音及譯文均有證據能力，而不採原審辯護人所為之辯解等旨（見原判決第4至8頁），核屬原審採證職權之適法行使，要無違誤。
是以本件執行機關就通訊監察之進行情形，並非完全未陳報該管法院，張珮茹之上訴意旨，除誤解本院110年度台上字第5765號判決，並援引案例事實截然不同之本院112年度台上字366號判決，仍執相同之說詞，稱上述通訊監察譯文不得作為證據，而指摘原判決違誤，核係無視於原判決所為之論敘說明，憑持己見，再事爭辯，並非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件關於周廷章販賣第一級毒品及張珮茹之上訴部分，不合法律上之程式，俱應予駁回。
乙、周廷章販賣第二級毒品罪部分：
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。
二、周廷章不服原判決，而提起第三審上訴，然核諸其補呈上訴理由狀，對所犯販賣第二級毒品罪部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴，自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪法 官 黃斯偉法 官 高文崇法 官 蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 114 年 6 月 30 日