最高法院刑事判決114年度台上字第2584號上 訴 人 林伯政選任辯護人 吳育胤律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國114年1月16日第二審判決（112年度上訴字第66、67號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第1032、3501號，追加起訴案號：同署111年度偵字第2335號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林伯政有如原判決事實欄所載，為○○縣○○○路車站附近地區污水下水道系統管線工程-第二標（下稱本案工程）監造廠商派任之工程監造主任，於民國108年10月23日前某日，在空白「督導紀錄」之「監造簽認」欄位預先簽名後，交予承辦本案之臺東縣政府建設處公務員鄭凱文（經原審判處罪刑確定），以為鄭凱文有於108年10月25日實際前往督導本案工程，併察覺缺失、指示改善，經到場上訴人簽認等不實事項之登載，足以生損害於臺東縣政府對本案工程品質管理正確性之幫助犯公務員登載不實犯行，因而撤銷第一審對其所為之無罪判決，改判論其以幫助犯公務員登載不實罪，量處有期徒刑4月。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：伊前因詐欺案件，於109年1月7日易科罰金執行完畢，距原判決宣判日（114年1月16日）已逾5年，符合刑法第74條第1項第2款所定緩刑要件，惟原判決仍以伊有前開詐欺前科，不符上開規定而未給予伊緩刑宣告，顯有違法等語。
三、按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，係指「後案宣示判決之時間」，而非指「後案犯罪之時間」；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。是以被告是否為累犯，有無再犯之虞，應屬法院審酌個案有無以暫不執行為適當之參考因素之一，並非刑法第74條第1項第1、2款所定宣告緩刑之前提要件。
若其於前案有期徒刑執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，即應認其符合該條第1項第2款所定緩刑之前提要件，此為上開法條文義之當然解釋，自不能反其文義解釋，任意將該條第1項第2款所明定之「5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，誤為「5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」，而將累犯之要件等同緩刑之消極要件。惟宣告緩刑與否，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，倘不違背法令，被告自不得以原判決未諭知緩刑為由，提起第三審上訴。本件上訴人前因詐欺罪（政府採購法等案），經判決有期徒刑6月確定，於109年1月7日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，確有如上訴意旨所稱原審判決宣示時間（114年1月16日），距前案判決執行完畢日已逾5年之情形。原判決雖誤認上訴人不符刑法第74條第1項規定之緩刑要件而有微瑕，惟原審於113年11月28日辯論終結，距上訴人前案執行完畢日未逾5年，114年1月16日宣判，距上訴人前案執行完畢5年之114年1月7日亦僅10日，是以原判決於理由內已說明：上訴人有詐欺前科，「甫」於109年1月7日易科罰金執行完畢（見原判決第9頁），顯非僅以上訴人是否合於刑法第74條第1項第2款之客觀規定為其是否得以宣告緩刑之唯一考量。上訴意旨執以指摘，非合法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 李麗珠法 官 陳如玲法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 7 月 14 日