最高法院刑事判決114年度台上字第2659號上 訴 人 謝名柔選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師侯昱安律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月23日第二審判決（113年度上訴字第3316號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第17739號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、原判決認定上訴人謝名柔有如其所引用第一審判決事實欄(含其附表)所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財共計27罪刑，並合併定其應執行有期徒刑3年2月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為陳述，與審判中不相符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第3款分別定有明文。又刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利，於有前揭刑事訴訟法第159條之3第3款情形，被告未行使詰問權之不利益，已經由法院採取衡平之措施，使其防禦權經程序上獲得充分保障時，即例外地容許援用未經被告詰問之證詞。
原判決說明：證人即本件為警查獲時在場之人頭帳戶提供者谷致箴，經合法傳喚未到庭。因谷致箴為提供帳戶並遭控制行動自由之人，其警詢中之陳述，是證明上訴人有無犯罪構成要件行為之證據。而谷致箴於警詢時，並無遭強暴脅迫等不正詢問之事實，其警詢陳述之任意性獲得確保，具有可信之特別狀況，依「刑事訴訟法第159條之2」應認具有證據能力等旨(見原判決第2頁)。惟谷致箴於第一審及原審審理時，並未到庭作證，並無警詢所為陳述與審判中不符之情況，原判決引用刑事訴訟法第159條之2規定，認其警詢陳述有證據能力，已難認妥適。又原判決倘認依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，谷致箴之警詢陳述，為有證據能力，則原判決未說明上訴人未行使詰問權之不利益，已經由法院採取衡平之措施，使其防禦權經程序上獲得充分保障，而例外地容許援用未經上訴人詰問之警詢中證詞之理由，亦有未洽。原判決逕引用第一審判決之記載，採用谷致箴之警詢中供述，作為認定上訴人有前揭犯行之依據，有違證據法則，且有理由欠備之違法。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意
，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，致事實未臻明瞭，而存有重大疑竇者，仍難遽為被告有利或不利之認定；如尚有應調查之證據未予調查而率行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
又刑事訴訟當事人、代理人、辯護人或輔佐人證據調查之聲請，為當事人參與審判最核心的程序權利，能強化被告之程序主體地位，使其從消極防禦轉為積極參與，是聲請調查證據非僅為促請法院調查證據之輔助行為。依刑事訴訟法第163條之1、第273條規定意旨，聲請調查證據在形式上應以書狀提出，情況急迫或有正當理由者，亦得以言詞聲請。合法之證據調查聲請，並應具備主張特定待證事實、舉出特定證據方法及所聲請之證據有足以澄清待證事實之關聯性。而提出調查之時點並不限於審判期日，於準備程序乃至法院宣示判決前均得聲請，倘係於言詞辯論終結後法院宣示判決前聲請，則由法院評估判斷有無依刑事訴訟法第291條規定再開辯論，而回復辯論終結前狀態之必要，如尚有應調查之證據未予調查即率行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
卷查：原判決引用證人即共犯徐紹鈞於偵查中之證述，認上訴人與徐紹鈞、張致康共同看管人頭帳戶提供者，上訴人會瀏覽徐紹鈞手機及「試試順心」群組，詢問群組內提款卡密碼等內容，且目睹張致康處理警方來電其中一位人頭帳戶，告知成為警示帳戶之過程，而有參與本件詐欺集團之犯行等節（見原判決第3頁)。第一審經檢察官聲請傳喚徐紹鈞到庭進行交互詰問，徐紹鈞證稱：上訴人不知其在日月光等旅館裡面做什麼，她幫我買飯，想來看我一下。上訴人平時會看我的手機，可是當時其有2支手機，她是看我自己私人的手機，上訴人並沒有看過其與張致康聯絡的手機等語，嗣由上訴人本人(上訴人於第一審未選任辯護人)進行反詰問，因不諳詰問規則，而無法妥適進行反詰問(見第一審卷三第203至209頁)。上訴人於原審審理時復聲請傳喚徐紹鈞到庭調查，以明「上訴人主觀上是否知悉徐紹鈞為犯罪行為之情」、「上訴人在峇里島旅館如何聽聞張致康與徐紹鈞討論如何處理警示帳戶之情」及「徐紹鈞提供予上訴人檢視之手機究為哪支手機」等待證事實，經原審審酌認調查徐紹鈞有足以澄清前揭待證事實之關聯性，而有調查必要。嗣徐紹鈞經原審於民國113年12月10日、114年1月7日傳喚、拘提未果，原審乃於114年1月7日辯論終結，並定於同年月23日宣判(見原審114年1月7日審判程序筆錄)。後上訴人之原審辯護人於同年月20日具「刑事調查證據聲請續狀」，載明徐紹鈞斯時因另案於法務部矯正署臺中監獄執行中，既明徐紹鈞所在，已可順利傳喚到庭，乃向原審聲請再開辯論並續行調查證據(見原審卷二第133頁)。原審乃於同年月21日查明，徐紹鈞確自114年1月13日起入監服刑(見原審卷二第135至137頁)。惟原判決說明：徐紹鈞歷經警詢、偵查及第一審審理時交互詰問，上訴人聲請傳喚徐紹鈞，經傳喚、拘提未到庭，而不予再開辯論(見原判決第4頁)。衡諸上訴人聲請調查徐紹鈞，以明前揭待證事實，原審亦認同此項調查，有足以澄清前揭待證事實之關聯性，具調查之必要性，而准其聲請為傳喚、拘提。是傳喚徐紹鈞作證，對本件事實認定及上訴人之利益，自屬有重大關係之事項，原審既曾准許上訴人之聲請，且於判決宣判前已知徐紹鈞在監執行，而有調查可能，此與言詞辯論終結時之狀態，已有不同，似非不能再開辯論後，再予調查、審認。乃原判決並未具體說明何以不須調查之理由，逕為說明「行為時，上訴人是徐紹鈞女友，可以閱覽徐紹鈞的手機及『試試順心』群組，『上訴人可謂等同於徐紹鈞』，關於參與集團的犯行，上訴人根本不需要經由加入該群組而實行犯行」等語(見原判決第3頁)，亦即以上訴人斯時為徐紹鈞女友即等同徐紹鈞為由，遽認無調查之必要，而為上訴人不利之認定，不足以昭折服，有調查職責未盡及理由欠備之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 吳秋宏法 官 楊皓清法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 6 月 24 日