最高法院刑事判決114年度台上字第2733號上 訴 人 阮雅琳選任辯護人 鄭凱鴻律師上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月3日第二審判決（113年度上訴字第4365號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署111年度偵字第12716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人阮雅琳有如其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第231條第1項前段圖利容留猥褻合計2罪刑，並合併定其應執行刑，以及諭知所處有期徒刑如易科罰金之折算標準，相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠依臺灣士林地方法院111年度聲搜字第337號卷附聲請搜索案
件歷次紀錄表，可知臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）先前就「11號養生館」聲請搜索票過程，顯有瑕疵。
依檢舉人黎俊佑之調查筆錄、證人即內湖分局承辦員警姚念志之證詞可知，內湖分局係指派未經合法遴選程序之線民黎俊佑前往蒐證；且黎俊佑一再以言語挑唆，致使按摩女萌生猥褻犯意，屬陷害教唆之違法偵查，依刑事訴訟法第158條之4規定，應無證據能力。原判決未依聲請傳喚黎俊佑到庭調查，復未調取相關案件卷證以釐清證據能力，逕為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡、適用證據法則不當及理由矛盾之違法。
㈡證人陳享亮就消費金額、有無從事性交易一節，前後所述不
一；證人游宗穎就消費金額之證述，前後矛盾，且就店內小姐從事半套性交易時有戴矽膠手套之證述，與監視器錄影畫面顯示之阮氏懷僅放置毛巾、床巾，以及警方搜索時未搜索到矽膠手套之情不符。而證人阮氏懷、阮郁旋於第一審作證時，已遭內湖分局以違反社會秩序維護法裁罰，且已不在「11號養生館」工作，衡情無迴護上訴人之必要。原判決不採信阮氏懷、阮郁旋之證詞，而為不利於上訴人之認定，其採證認事違反證據法則，並有理由欠備之違誤。
㈢警方搜索時，並未查獲任何從事性交易相關之證物，證人鍾
欣融、廖育賢、余鴻德、黃斯聖均證述，從未於店內從事半套性交易。而陳享亮、游宗穎消費時，上訴人不在場，無從得知消費服務狀況。又依監視器錄影畫面可知，上訴人實未見阮郁旋將鈔票帶往地下室，且上訴人拉開抽屜係為換鈔，而非係盤點阮郁旋收取之現金。況阮氏懷、阮郁旋於到職時，有簽署不得從事違法行為之具結書，而按摩小姐因謀職容易，可能甘冒解職風險以賺取高額報酬。再者，上訴人未供述其可自1位客人獲得新臺幣（下同）650元等節，原判決逕認上訴人犯罪所得為1,300元，與卷內訴訟資料不符。原判決未詳加審酌上情，逕認上訴人有容留女子與他人為猥褻行為之故意及營利意圖，採證認事違背證據法則，並有理由欠備及矛盾之違誤。
㈣陳享亮、游宗穎係於接近之時間在「11號養生館」消費，縱
認上訴人所為成立犯罪，係基於同一圖利之犯意，容留女子與他人為猥褻行為，應論以接續犯。原判決予以分論併罰，有適用法則不當之違誤。
㈤參酌類似案件之量刑及合併定應執行刑，原判決所處上訴人
應執行有期徒刑10月，顯然過重，違反罪刑相當原則，並有理由欠備之違誤。
四、惟按：㈠原判決載敘：本件內湖分局承辦警員聲請核發搜索票，已藉
法院審查過程，檢視其所提出證據之取得和證明力為合法，經核准而核發搜索票。縱司法警察未依程序遴選線民，衡情其違背程序之程度及狀況，顯非重大。又依檢舉人黎俊佑提供之錄音譯文顯示，其與「11號養生館」小姐係在調情後，對於進行半套性交易服務達成意思合致，並非陷害教唆之情事。再者，經法益權衡原則衡量，搜索所得之證據，應具有證據能力之旨。以未依法定程序取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於未依法定程序取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，且此係法院採證職權行使之事項。原判決審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認為本件搜索所得證據具有證據能力，並無違法可言。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決有適用證據法則不當及理由矛盾之違法云云，並非適法上訴第三審之理由。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
原判決係依憑證人陳享亮等人之證言，佐以原判決理由欄所載證據資料，相互比對、勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。並說明：陳享亮、游宗穎陳述：在「11號養生館」進行半套性交易，且收費價格為1,800元等語，與事實相符，可以採信。至證人阮郁旋、阮氏懷證稱：沒有從事半套性服務云云，係迴護上訴人之詞，不足採信。又經第一審勘驗本件事發過程之監視器錄影畫面，勘驗結果顯示：阮郁旋將陳享亮交付之費用分成2疊，一部分放入櫃檯抽屜，一部分則握在手中之情，既為上訴人所見，上訴人當知悉阮郁旋所收取之現金係包括提供半套性交易服務之對價。至於本件現場未查獲任何保險套、沾有精液的衛生紙之情，不足為上訴人有利之認定等旨。
原判決所為論斷說明，並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則，不得任意指為違法。而民國111年5月11日其他按摩之男客鍾欣融、廖育賢、余鴻德、黃斯聖證述，其在「11號養生館」未從事半套性交易各節，係單純個人經歷；警方搜索「11號養生館」時，未查扣阮氏懷從事半套性交易過所使用之矽膠手套，事涉時間經過現場保持狀態而有不同，均不足推翻原判決認定之犯罪事實。再卷查，上訴人於偵查中供述：那兩個(指阮郁旋、阮氏懷)自由班的……自由班的與我「五五」對分，如果上一整天班，小姐可以拿730元，我拿570等語(見偵查卷第253頁)。可見「11號養生館」就阮郁旋、阮氏懷按摩所得各1,300元，係由上訴人與阮郁旋、阮氏懷「五五對分」。則原判決認定上訴人之犯罪所得為1,300元，即有所本。此部分上訴意旨，仍執前詞，泛指：原判決採證認事有違證據法則，且有理由欠備、矛盾及適用法則不當之違法云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈢所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，
而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。又所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。刑法第231條第1項之圖利媒介性交或猥褻行為罪，本質上並非法定總括評價之集合犯。因此，行為人多次圖利容留性交或猥褻犯行，應按其實際行為次數，一罪一罰。
原判決已敘明上訴人圖利容留阮郁旋、阮氏懷與男客為猥褻之行為，彼此間具獨立性，應予分論併罰之旨，於法尚屬無違。上訴意旨所指：上訴人之2次犯行，應論以接續犯云云，顯屬誤解接續犯成立之要件，同非適法之第三審上訴理由。
㈣刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據
，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。
原判決已載敘：上訴人聲請傳喚黎俊佑到庭調查、調閱警方對於「11號養生館」歷次聲請搜索票遭駁回之第一審法院111年度聲搜字第113、127、144號案件卷宗等，欲證明本件有陷害教唆之情形，警方搜索所得之證據無證據能力一節。惟核發搜索票屬法院核發搜索票之職權行使，每個案例事實不同，不受其他案件之拘束，且與黎俊佑所見所聞之事實無關，均無調查之必要性等語。卷查，警方歷次聲請核發搜索票遭駁回之原因，不一而足，不能逕認本件黎俊佑所提出之錄音檔及譯文不可採信。則原審認無依聲請調查上情之必要，於法尚屬無違。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，係就原判決已詳加論斷說明之事項，徒憑己意，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。
㈤量刑（包含定應執行刑）之輕重，係屬事實審法院得依職權
裁量之事項，倘於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。
原判決說明：第一審以上訴人之行為責任為基礎，並審酌其犯罪之目的、手段、犯後未見悔意等犯罪情狀，而為量刑（包含定應執行刑），與罪刑相當原則無悖之旨，而予以維持。既未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權或重複評價，而有違反比例原則或公平正義之情形，且此屬原審量刑(包含定應執行刑)裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。至於每件個案量刑應審酌之事項未盡相同，致量刑結果有異，並無不可，不能單純比附援引逕認原判決之量刑違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決量刑過重違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 洪于智本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 12 月 9 日