最高法院刑事判決114年度台上字第2747號上 訴 人 楊椒喬選任辯護人 王伊忱律師
吳欣叡律師高維宏律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年1月16日第二審判決（113年度醫上訴字第2號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第21733號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定具醫師資格之上訴人楊椒喬有如原判決事實欄所載，與未具醫師資格之陳裕明（經第一審判處罪刑確定）共同非法執行醫療業務之違反醫師法犯行，因而維持第一審論其以共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準，及為附條件緩刑宣告（2年）之判決，而駁回上訴人之第二審上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.本件係執行腰椎內視鏡椎間盤切除手術，目的係切除尾椎神經及椎間盤，於切除椎間盤前，除陳裕明所執行之「使用穿刺針、劃刀開洞執行擴孔成形術作業」、「執行內視鏡擺位及調整方向，以工作套管確定脊椎節數與影像接受器及X光攝影畫面是否一致」醫療行為（下稱系爭醫療行為）外，尚有其他醫療行為，最終才進入神經及椎間盤切除作業。是以，系爭手術係綜合數個具先後順序之獨立醫療程序始能完成，事實上可區分為不同步驟，系爭醫療行為為手術前置作業，屬醫療輔助行為，非核心醫療行為，本即得由護理師依護理人員法第24條第1項第4款規定執行，無待「專科護理師於醫師監督下執行醫療業務辦法」及其附表一另行規定，原判決援引上開辦法認定伊有違反醫師法行為，尚有誤解。再者，伊係當場指示陳裕明，協助伊執行屬侵入性檢查之系爭醫療行為，與衛生福利部（下稱衛福部）民國109年7月27日函文所載「護理人員則得依其專門職業法規之規定，在醫師指導下，協助醫師執行侵入性檢查。」之規定無違。況卷附衛福部函文均未直接認定系爭醫療行為屬於醫療核心行為，伊並無違反醫師法之主觀犯意。原判決遽以系爭手術無從截然劃分，且以推測、擬制方式遽為伊不利之判決，顯有違誤。
2.臺灣臺南地方法院95年度訴字第1790號、臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2019號刑事判決，均曾據衛生署函示，認為從事操作簡單、固定注射部位，且著重注射技術層面之醫療行為，未違反醫師法。本案與上開2件判決之事實類似，應為相同認定。況上開臺灣高等法院臺中分院刑事判決亦認定，具麻醉護士資格之專業醫療人員在醫師之指示下，為病患施行「腰椎藥物注射」行為，未違反醫師法第28條之規定。而陳裕明在伊指示下所為之系爭醫療行為，不涉及藥物注射且部位未達脊椎內部，危險性較腰椎藥物注射行為為低，依舉重明輕之法理，更應屬醫療輔助行為，而未違反醫師法第28條之規定等語。
三、惟證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其採證認事，並不違背經驗、論理暨相關證據法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之部分供述、共犯陳裕明、「活力得中山脊椎外科醫院」（下稱本案醫院）之前職員（即告發人，姓名詳卷）、護理師、系爭手術現場操作導航系統儀器人員等人之證述、衛福部醫事查詢系統表、陳裕明護理師證書影本、吳Ｏ（名字詳卷）病歷影本、告發人提供之檢舉資料、系爭手術錄影光碟暨勘驗筆錄、影像翻拍照片等證據資料綜合判斷後，認定上訴人具神經外科及外科專科醫師資格，係本案醫院之院長及負責醫師，其與不具專科護理師資格之護理師陳裕明共同基於違反醫師法之犯意聯絡，於108年5月31日上午10時許，在該院手術室，為吳Ｏ進行腰椎內視鏡椎間盤切除手術時，由陳裕明為吳Ｏ進行屬醫療業務核心行為之系爭醫療行為，共同非法執行醫療業務。並說明：依上訴人所供，執行內視鏡擺位及調整方向，以工作套管確定脊椎節數與影像接受器及X光攝影畫面是否一致，是要確認欲切除的椎間盤截取部位是否正確，角度差一點的話，就會開錯節等語，足認系爭手術係將內視鏡搭配工作套管、影像接受器及X光攝影畫面進行椎間盤截取部位是否正確之判斷，屬治療、手術不可分割之一環，無從截然劃分，亦難單將其中切除椎間盤之部分，與本案診斷行為獨立割裂。再本案微創脊椎手術極為精密，故須慎重為之，而內視鏡、工作套管均屬器械、外來物，將之置入人體來從事診斷行為，屬衛福部97年10月22日函釋（醫療行為步驟中，採用穿刺；或採用皮膚切開術；或將器械、外來物置入人體來從事診斷或治療之行為，均屬「侵入性醫療行為」）之侵入性醫療行為，仍有相當程度之危險性，應由醫師親自為之，自為核心醫療行為，亦堪認定。再者，陳裕明所執行之以「使用穿刺針、劃刀開洞(執行擴孔成形術作業）」及於肌肉及肌腱深達脊椎，已非衛福部制定之「專科護理師於醫師監督下執行醫療業務辦法」及其附表一所列，外科專科護理師所得執行之「未及於肌肉及肌腱之表層傷口縫合」，益證上開作業為核心醫療行為，自非僅具一般護理師資格之陳裕明所得執行。雖衛福部函文未明確界定醫療核心行為或輔助行為之界線，惟本案於法律適用層次仍須區辨醫療核心或輔助行為，但就行為人是否成立本案犯罪而言，並不以行為人能鑑別此二法律概念為前提。倘行為人於行為時，基於其專業學養或所在專業領域之操作準則，知悉某醫療舉措理應由醫師親自為之，逕交予護理人員操作，尚非醫療常規，或相關專業領域約定俗成之慣習，自難認其主觀上無違反醫師法之犯意。上訴人於偵查中已自承：伊委託陳裕明所做之動作，確屬醫療核心行為，需要醫師親自處理等語；陳裕明於偵查中亦供承：我承認違反醫師法等語，足見上訴人對於系爭醫療行為應由醫師親自執行一節，於行為時已有認知，客觀上有非法執行醫療業務犯行，主觀上亦有違法性認識。是上訴人辯稱：衛福部函文並未認定系爭醫療行為為醫療核心業務，核屬輔助行為，且與本案穿刺針等行為並無不可分割之情形等語，尚難採取。至上訴人所主張臺灣臺南地方法院95年度訴字第1790號（具醫療放射士資格之被告在醫師之指示及監督下，為病患進行點滴注射，見原審卷第113頁）、臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2019號（由具麻醉護士資格之被告依醫師指示為病患施行半身麻醉及硬脊膜外自體血液修補術中之注射打針等醫療輔助行為，見原審卷第139頁），經諭知無罪之判決，個案情節均與本案不同，尚難比附援引。已就上訴人所辯何以均不足採信，依據卷內資料詳加指駁及剖析論述其取捨之理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意再為單純事實之爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 李麗珠法 官 陳如玲法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 8 月 15 日