最高法院刑事判決114年度台上字第2756號上 訴 人 陳志忠
陳春辰上二人原審辯護人兼共同選任辯護人 呂紹凡律師
馬鈺婷律師上列上訴人等因違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國114年1月9日第二審判決（113年度刑智上訴字第26號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度調偵字第244號），由其等原審辯護人為渠等利益提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回智慧財產及商業法院。
理 由
一、本件原判決以上訴人陳志忠、陳春辰（合稱上訴人2人）經檢察官起訴涉犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，為法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）20萬元以上2百萬元以下罰金之罪，非屬刑事訴訟法第284條之1所列得獨任審判之案件，應以法官三人合議行之。惟第一審未行合議審理，侵害當事人之審級利益，訴訟行為有違背程序之重大瑕疵。考量刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的，在於維護當事人之審級利益，本案情形與刑事訴訟法第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理」等未經第一審實質審理，缺少一個審級之情形相當，為維護當事人之審級利益，而將第一審判決撤銷，發回第一審法院，固非無見。
二、惟查：㈠刑事訴訟法第369條第1項規定：「第二審法院認為上訴有理
由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。」依文義解釋，其但書規定限於第一審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回第一審法院，並未包括第一審應行合議審判之案件，而誤以獨任法官審理之情形。且刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的，在於維護被告之審級利益，因管轄錯誤、免訴、不受理判決皆得不經言詞辯論，若第一審未經言詞辯論，等同少一個審級。於第一審應行合議審判之案件，而誤以獨任法官審理之情形，若非未經言詞辯論，並未剝奪被告之審級利益，與刑事訴訟法第369條第1項但書之規範意旨不符。又所謂類推適用，係基於相同事物應作相同處理之憲法平等原則要求，僅於立法有漏洞時始有適用，如係立法者有意省略，即不能認為有法律漏洞存在，任予類推適用。在罪刑法定原則之下，雖不限制對行為人有利之類推適用。惟憲法第7條保障之平等權，並非禁止任何差別待遇，倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇，其目的係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，並未違反平等原則，即不能認為有法律漏洞存在。刑事訴訟法第369條第1項但書既限於「原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者」，得以判決將該案件發回第一審法院，規定甚為明確，作此差別待遇之目的係為追求正當公益，並未違反平等原則。依「明示其一、排除其他」、「省略規定之事項應認為有意省略」之法律適用原理，上開規定顯係有意排除其他情形，亦得將案件發回第一審法院。此與第二審非採覆審制之國民法官法第92條第2項，就國民參與審判之第一審判決有法院之組織不合法，或諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷者，明定應以判決將該案件發回第一審法院，顯然有別，且此屬立法形成範疇，自難謂刑事訴訟法就第二審法院認第一審判決有法院組織不合法之情形，未規定應發回第一審係立法疏漏，而可類推適用該法第369條第1項但書規定發回第一審法院。何況，縱要類推適用，其前提係相同事物才能作相同處理，然於第一審應行合議審判之案件，而誤以獨任法官審理，且業經言詞辯論之情形，既非未經言詞辯論即行判決，自無類推適用上開規定之餘地。
㈡地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之；除簡
式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第284條之1第1項所列得獨任審判之案件外，第一審應行合議審判，法院組織法第3條第1項、刑事訴訟法第284條之1第1項分別定有明文。本件上訴人2人與劉泓鑫（劉泓鑫部分未上訴，不在本院審理範圍）經檢察官起訴涉犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌（見第一審卷1第10頁），為法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科20萬元以上2百萬元以下罰金之罪，非屬刑事訴訟法第284條之1第1項所列得獨任審判，而為應行合議審判之案件，自應由法官三人合議行之。第一審雖係由法官一人獨任行之，惟業已實質審理，進行交互詰問，並經言詞辯論，有第一審民國112年7月12日、12月20日、113年1月17日、1月24日、4月10日、6月5日、6月19日審判筆錄在卷可稽（見第一審卷3第175至197頁，卷4第173至199、313至370、385至434頁，卷5第85至120、193至264、279至385頁），且本件並非行國民參與審判之案件，第一審係諭知上訴人2人無罪，而非管轄錯誤、免訴、不受理之判決。原審復未認檢察官提起之第二審上訴係不合法，依前述說明，自應為有無理由之判決，乃原判決依刑事訴訟法第369條第1項但書規定，將本案關於上訴人2人部分發回第一審法院，於法自有未合。
㈢以上上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人2人部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
智慧財產刑事第三庭審判長法 官 劉興浪（主辦）
法 官 黃斯偉法 官 蔡廣昇法 官 何俏美法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 114 年 7 月 11 日