最高法院刑事判決114年度台上字第280號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官劉榮堂被 告 彭偉耘上列上訴人因被告違反醫師法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年10月11日第二審判決（113年度醫上訴字第785號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第522、1573號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略以：被告彭偉耘係址設嘉義市○區○○路000號「彭氏正脊」之負責人，明知未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自民國111年1月起，陸續向址設嘉義縣○○鄉○○村○○路○段000巷0號「晉安製藥股份有限公司」（下稱晉安製藥公司）購買續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等所製成之7種科學中藥(下稱本件7項藥品)，再自行以本件7項藥品按比例混和而調製(下稱本件藥粉），將之提供予接受其物理治療之民眾服用。嗣黃健奇於111年7月18日下午4時至5時許，因腰部舊傷復發，前往「彭氏正脊」求診，被告聽完黃健奇述說腰部疼痛等情，並檢視黃健奇腰部附近之身體狀況後，即先請真實姓名不詳之女性助理為黃健奇進行按摩推拿，結束推拿後，被告即將含有上揭藥材成分之本件藥粉交付黃健奇服用，並囑咐黃健奇每天須搭配其所提供之金字塔能量水服用3湯匙，如此即可收促進血液循環及去瘀等療效，以此方式非法執行醫療業務。其後黃健奇返回住處服用本件藥粉後，胃部頓感不適，因此以臉書Messenger向被告詢問，被告向黃健奇宣稱空腹服用其所提供之本件藥粉，有調理肝膽脾胃之效果，且服用一段時間後胃部不適之情況即可改善。因認被告涉犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格而擅自執行醫療業務，以及藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
二、惟按：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依心證而為判斷，但此項判斷職權之運用，仍應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，非可任意為之，觀諸刑事訴訟法第2條第1項、第155條第1項規定即明。並需將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷。又證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
又醫師法第28條第1項所稱之醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘廢或保健為直接目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為之處方或用藥等行為之全部或一部。又「推拿」依其性質可區分為：「中醫傷科推拿」，指以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診察程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿，應屬醫療行為；「傳統整復推拿」，指以紓解筋骨、消除疲勞為目的，不經診察程序，由其他人於醫療機構外所執行之推拿，不屬醫療行為。
再藥事法所規範之藥物，包括藥品及醫療器材。而藥品（含原料藥及製劑）之範圍，包含：⑴載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品；⑵未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品；⑶其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品；⑷用以配製前3款所列之藥品，為該法第4條、第6條所明定，不只西藥，中藥同在規範之列。從而，藥事法所規範藥品之範圍，舉凡一切足以影響人類身體結構、生理機能之藥品（含原料藥及製劑）及用以配製該藥品之藥品（含原料藥及製劑）均屬之。又為維護用藥安全及國民健康，藥事法對藥品製造採三重證照之許可管理方式，即藥商應領有藥商許可執照，製造場所需核領得製造許可，所製造之藥品應申請查驗登記領得藥品許可證後，始得為之(見同法第39條及第57條規定)。而藥事法所稱偽藥，係指：⑴未經核准，擅自製造；⑵所含有效成分之名稱，與核准不符；⑶「將他人產品抽換或摻雜」；⑷塗改或更換有效期間之標示。同法第20條定有明文。因此，同法第82條第1項所規範之製造偽藥，係以藥事法所規範之藥品為範圍，此等藥品之製造，或未經核准，或標示不實或將他人產品摻雜等情形。
至於藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之；調劑應由藥師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之；醫院中之藥品之調劑，應由藥師為之；中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師監督為之；須由醫師「處方」之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應，藥事法第37條、第50條亦有明文。而藥事法所謂「調劑」，係指「藥事人員」自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品「調配」或「調製」、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為；所稱「調配」，係指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為；所稱「調製」，則係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型或配製新製品之行為，「藥品優良調劑作業準則」（係依藥事法第37條第1項授權訂定）第3條、第6條、第7條分別定有明文。
三、原判決主要係以被告僅從事推拿，並未對黃健奇為醫療行為，且其將本件7項藥品予以混合「調劑」後，提供給黃健奇，並非製造及轉讓偽藥。並說明：依藥事法施行細則第3條規定：「本法第8條第2項所稱醫師處方藥品，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者」。藥事法第50條第1項關於「醫師處方之藥品」之規定，亦應為相同解釋，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者而言。因此「調劑專用」類別之藥品，非屬「醫師處方藥品」。衛生福利部關於本件7項藥品為「調劑專用」，即認均屬「醫師處方藥品」一節，尚有誤會而不可採為由，因認不能證明被告有公訴意旨所指犯行。惟查：
㈠依黃健奇於第一審審理時證稱：我有跟被告說我有長期的腰
痛，所以來接受檢查。被告用手觸摸檢查整個脊椎的位置正不正確。檢查完後，因整復費用比較高，所以我只做放鬆「治療」。被告有跟我瞭解身體情況、病史，在進行放鬆療程前，被告提供本件藥粉給我。並說要按時吃，會讓整個循環變好，讓傷勢比較容易恢復等語（見第一審卷第81至92頁），以及黃健奇與被告於通訊軟體Messenger對話紀錄截圖所載，被告向黃健奇表示：本件藥粉具有「調理肝膽脾胃」之效果，且可改善胃部不適等語（見他字卷第7至8頁）。如果可信，依上述規定及說明，黃健奇所謂被告以手檢查其脊椎、詢問其病況及病史一節，是否屬於醫療診察行為？被告提供本件藥品，並宣稱「傷勢比較容易恢復」、「有調理肝膽脾胃」效果之行為，是否屬於給藥之醫療行為？綜合被告之整體行為，是否係以治療為目的之醫療行為?此與「傳統整復推拿」僅以紓解筋骨、消除疲勞為目的，不經診察程序之情形，是否有間？被告上述行為，是否屬於「物理治療師」得為之行為？容有進一步審酌之餘地。原判決未詳加調查、釐清上情，並綜合被告之全部行為而為評價，亦未說明其取捨之理由，遽認不能證明被告進行醫療行為，尚嫌速斷，而有調查職責未盡及理由不備之違誤。
㈡原判決認定被告所使用之本件7項藥品，係屬晉安製藥公司經
核准製造之中藥製劑即濃縮「散」、「顆粒」，有衛生福利部函檢附之許可證查詢結果可憑(見原審卷一第421至431頁)，參以黃健奇於偵訊及第一審審理時證稱：被告說本件藥粉能幫助血液循環及去瘀，讓傷勢比較容易恢復等語（見他字卷第24頁、第一審卷第90頁)。可見本件7項藥品係屬所謂具有藥效之藥品，並非單純食品，可否無視於其成分及比例任意混摻？已不無疑義。又依卷附衛生福利部函略以：有關晉安製藥公司製造之7項中藥濃縮製劑，本部依規定核准藥品許可證所載類別「調劑專用」，係為供中醫師處方後調劑使用之藥品，核屬「醫師處方藥品」，一般民眾無法自行購得；依藥事法第8條規定，製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑。同法第50條規定，須由醫師「處方」之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。又依同法第37條第1項規定訂定之「藥品優良調劑作業準則」第3條規定：本準則所稱「調劑」，指藥事人員自受理「處方箋」至病人取得藥品間，所為處方確認……藥品調配或調製……藥品交付及用藥指導之相關行為。因此經本部審認核予「調劑專用」類別之藥品，係為提供藥事人員受理醫師處方箋後調劑使用，核屬「醫師處方藥品」。本件7項藥品倘非藥事人員受理醫師處方箋後調劑之行為，即認屬未經核准擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條之偽藥等語（見原審卷一第481至482頁、第559至560頁)。衛生福利部已指出本件7項藥品係屬「調劑專用」，而為醫師處方藥品之法規依據，且未經許可不得擅自混摻而製造。至於原判決以「調劑專用」之藥品，並非醫師處方藥品為由，因認上開函所述有誤而不予採取一節。惟依前述規定及說明，須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應，且藥事法所謂「調劑」、「調配」或「調製」，均係指藥事人員依醫師開立之「處方箋」而為之行為，處方箋上所載藥品，既是醫師處方之藥品(醫師法第13條、藥師法第18條參照)，則所謂「調劑專用」之藥品，應係指依醫師處方之藥品而言。原判決逕以「調劑專用」與「醫師處方」之用字遣詞不同，遽認本件7項藥品非屬醫師處方藥品云云，並非的論。再者，藥事法施行細則第3條規定：「本法第8條第2項所稱醫師處方藥品，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者」。則本件7項藥品之許可證上，有無載明「須由醫師處方或限由醫師使用」等字樣?主管機關就藥事法施行細則第3條規定，其例行記載方式為何?是否包含記載「調劑專用」在內?又被告並非藥事人員，未依醫師處方，逕將本件7項藥品任意混摻，是否屬於藥事法所指之「調劑」?被告依「比例」調製本件藥粉，與單純將藥品混合之情形，是否相同?是否符合藥事法第20條第1款(未經許可擅自製造)或第3款(將他人產品摻雜)所指偽藥之規定?均不無疑問。另依被告所提供其向晉安製藥公司購買藥品之估價單，在客戶欄係記載「『蘭陵中醫』彭偉嵐」(見偵字第522號卷第24頁背面、第26頁)；被告所提出向莊松榮製藥廠訂購科學中藥之LINE對話紀錄截圖所示，被告詢問網路名稱「莊松榮新業務」者：「購買科學中藥是否需要中醫師處方或中醫師資格？」並表示其僅有物理治療師資格，已暫時未與「明泉中醫師」繼續配合後，即依該業務提供之報價下訂單。且送貨地點記載：嘉義市○區○○路000號（與被告開設之「彭氏正脊」同址），惟送貨客戶全名係載稱：「天人合一中醫診所」等情（見原審卷一第442頁、第463至464頁）。如果無訛，被告若可自己合法取得本件7項藥品，並得合法製造本件藥粉，何以避用其本名及其所開設之「彭氏正脊」名義，而以其他「中醫」或「中醫診所」名義購入?被告此舉是否與衛生福利部上開函所指「調劑專用」之科學中藥，係為供中醫師處方後調劑使用之藥品，屬醫師處方藥品，一般民眾無法購得有關?亦有疑竇。以上各節，事涉被告之行為是否符合製造偽藥之要件，自應進一步調查、審認，並說明其取捨之理由。原判決未根究明白，逕以本件7項藥品既係調劑專用，即非屬醫師處方藥品為由，遽認被告製造本件藥粉，並交付給黃健奇，僅係「調劑」行為，而非製造及轉讓偽藥，尚嫌率斷，難昭折服，同有調查職責未盡及理由不備之違誤。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，檢察官指摘原判決違法，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 4 月 21 日