最高法院刑事判決114年度台上字第2884號上 訴 人 邱鉦峰
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國114年4月23日第二審判決（114年度上訴字第411號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第20595號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人邱鉦峰有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯殺人未遂罪刑(想像競合犯刑法第135條第3項第2款、第1項意圖供行使之用而攜帶兇器妨害公務罪)，並諭知應於刑之執行完畢或赦免後，入相當處所施以監護3年與相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略稱：告訴人即被害人吳明哲雖為警員，然其並非環境保護之稽查人員，卻逕行取締上訴人抽菸，並以密錄器偷拍取締過程，應認吳明哲係騷擾上訴人，而無所謂上訴人妨害公務之情形。又實際上是吳明哲自傷，上訴人並無殺人之犯意及犯行。再者，警方製作上訴人警詢筆錄之地點，並非轄區之新北市政府警察局板橋分局板橋派出所(下稱板橋派出所)，且警方拒絕上訴人所為提審之聲請與委任律師及通知家屬之請求，並對上訴人為刑求及疲勞訊問等情，可見警方違法取供，上訴人於警詢中之供述，應無證據能力。至於目擊證人涂彬杰及林繼暉均具公務人員身分，未依公務人員利益衝突迴避法規定，迴避本件作證，其等於警詢時所為不利於上訴人之證詞，均無證據能力。原判決未詳加審酌上情，逕認上訴人有殺人未遂及妨害公務犯行，其採證認事違反證據法則。
四、經查：㈠刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、
脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。所謂疲勞訊問係指於訊問期間，不依正常作息而訊問受訊問人，例如依受訊問人之精神、體力、健康等情況，應予其休息，而不予其適當之休息，仍繼續訊問。又司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之，同法第100條之3第1項前段定有明文。卷查，上訴人於民國113年4月9日20時5分，在板橋派出所，接受員警詢問，上訴人請求早上再做筆錄，員警即依規定停止夜間訊問。嗣於翌日(即10日)7時57分起，開始製作筆錄，並告以犯罪嫌疑、所犯罪名、得保持緘默、得選任辯護人、請親友到場陪同、得聲請提審等權利事項，上訴人答稱：清楚，不用選任辯護人及親友到場陪同、不用聲請提審等語。於同日（筆錄誤載為9日)8時49分結束訊問，所製作之警詢筆錄由上訴人親覽無訛後簽名捺印。又檢察官係於同年月10日下午3時31分訊問上訴人，因上訴人請求法律扶助，而於同日下午3時47分結束訊問；嗣於同日下午5時53分，辯護人到場後開始訊問。上訴人供稱：警員執法過當，其不太可能有妨害公務犯行，並無殺人犯意等語，惟未指稱有所謂刑求情事，而於同日下午6時11分結束訊問等情，有各該警詢、偵訊筆錄在卷可稽。可見第1次警詢時，因不得夜間訊問規定，僅進行4分鐘，即依規定休息；第2次警詢時，於依法告知權利事項後，約進行52分鐘。第1次偵訊約僅16分鐘，第2次偵訊進行約18分鐘，並無疲勞訊問之情形。又於原審審理時，審判長提示上訴人於警詢、偵訊及第一審審理時之陳述(並告以要旨)，詢問有何意見時，上訴人答稱：我所述實在，且出於任意性等語（見原審卷第146頁)。綜上，上訴意旨所指：上訴人遭警方刑求及疲勞訊問、非於板橋派出所製作警詢筆錄，且警方拒絕上訴人所為聲請提審與委任律師及通知家屬等情，與卷證資料不符，難認上訴人於警詢中之供述係不法取供所得，而無證據能力。況原判決並未援引上訴人之警詢筆錄，作為其不利認定之依據。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決採取上訴人於警詢中之供述作為證據違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡有關供述證據如為被告以外之人於審判外之陳述(含書面)，
應依刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外之規定，而定其證據能力有無；如屬非供述證據之物證，並無傳聞法則之適用，祗需合法取得且非偽造之物，並於審判期日經合法調查，即可為證據。又刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意之傳聞證據得為證據之規定，其立法意旨係以傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，經法院審酌，各該傳聞證據並無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，而認為適當時，因屬無爭執事項，且無損於被告訴訟防禦權，僅須於判決理由說明其審查之總括結論即可。
原判決說明：本件所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括涂彬杰及林繼暉於警詢中之證詞），檢察官、上訴人及其原審辯護人於原審準備程序、審判程序，均不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。又上開證據並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，而認定有證據能力；就非供述證據（包括扣案美工刀、亞東紀念醫院診斷證明書)，亦無偽造或違反法定程序取得之情形，其中證物為文書部分，亦已依刑事訴訟法第164條第2項等規定，踐行調查程序，而有證據能力之旨。至於公職人員利益衝突迴避法之相關規定(第5條：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」)，與本件涂彬杰及林繼暉於警詢時，係證述其等親身經歷之事等情，並無直接關聯，無從以之推論其於警詢中之陳述，並無證據能力。原判決所為論敘說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，或泛言指摘：原判決逕採無證據能力之證據，而為其不利之認定均違法云云，或與卷內訴訟資料不符，同非適法之上訴第三審理由。
㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未生死亡結果為要件，其與傷害罪之區別，端視加害人有無殺意為斷。
再行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。因此綜合被害人創傷之部位、創傷之程度、行為人所持兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等證據資料，倘足以認定行為人主觀上預見其攻擊行為可能發生使被害人死亡之結果，而仍逕予攻擊，自屬具有殺人之不確定故意。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以告訴人、涂彬杰及林繼暉等人之證詞，並參酌卷附醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院函、診斷證明書暨告訴人傷勢照片、監視器、密錄器錄影勘驗筆錄暨截圖及扣案美工刀等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯：其無妨害公務、殺人之犯意與動機云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。並進一步說明：人體頸部內有大動脈、大靜脈、氣管，胸部有許多重要器官及動脈，屬人體之要害部位，倘以尖銳刀械刺入，有可能傷及頸部大動脈或胸腔內重要臟器，致大量流血、生理機能嚴重受損而死亡。而扣案美工刀之刀刃屬金屬製，且刀刃鋒利、刀柄長度至少約17公分，刀刃可全部收到刀柄內，持以砍人，足以對人之生命造成顯著危害。復依告訴人於偵訊及第一審審理時一致證稱：我值勤時所穿之警用雨衣(含雨衣內之警員制服)遭上訴人所持之美工刀割破，我左胸配戴警用電腦之背帶亦遭割斷，因而左胸傷口較小。上訴人先朝我頸部下方揮砍，我反應快往後躲，然美工刀仍傷到我右胸上方到胃部處，胸部整個裂開，事後縫了29針。我動作敏捷、躲避，傷勢才未擴大、加深，而免一死，並非上訴人下手輕，醫生說傷口若更深入，會大量流血死亡等語，參酌告訴人之診斷證明書及其傷勢、現場照片所示：告訴人受有兩側前胸壁穿刺傷(未刺穿胸腔)，右胸撕裂傷傷口長40公分、左胸鎖骨下方撕裂傷口1公分，並大量流血，經送醫急救進行清創及縫合手術後，於加護病房進行治療，方免一死等情。可見上訴人持上開銳器砍擊告訴人之要害時(尤其左胸傷口接近心臟)，用力甚猛(背帶遭砍斷)，有造成告訴人死亡結果之可能。堪認上訴人明知告訴人為警員執行公務中，且預見告訴人可能因其砍擊作為而發生死亡之結果，仍予以攻擊，其主觀上具有殺人之不確定故意，而有殺人未遂及妨害公務犯行之旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決認定上訴人有殺人未遂及妨害公務犯行違法云云，置原判決明白論敘說明於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
又刑事訴訟法第31條(有關審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護）之規定於第三審之審判不適用之，同法第388條定有明文。上訴人請求本院為其指定李永然律師為辯護人，尚無必要，礙難准許，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 6 月 30 日