最高法院刑事判決114年度台上字第2931號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳宗達上 訴 人即 被 告 張光明選任辯護人 陳萬發律師
陳思成律師廖國豪律師被 告 江義福選任辯護人 洪昌宏律師被 告 李良章選任辯護人 謝文欽律師
張倪羚律師被 告 王景洽選任辯護人 邊國鈞律師
黃聖棻律師被 告 許清順選任辯護人 梁宵良律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年3月27日第二審更審判決（113年度重金上更一字第3號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第13032、15385、15387、17972、18633、24054、24055號、104年度軍偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原審審理結果，認為上訴人即被告張光明、被告江義福、
李良章、許清順、王景洽（下稱被告等5人）有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）及其附表（下稱附表）二、三所載之違反商業會計法各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重分別論處被告等5人共同犯填製不實會計憑證罪刑（均想像競合犯登錄或輸入不實資料罪）；就被告等5人被訴同時涉犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪嫌部分，則以無證據證明該部分犯行，而不另為無罪之諭知。固非無見。
所謂接續犯，係指行為人基於單一犯意，於同時同地或密切接
近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之；如主觀上雖基於相同之目的，客觀上有先後數行為逐次實施，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，則應予以分論併罰。又商業會計法第71條、第72條之罪，其所保護之被害客體為各商業（即以營利為目的之事業）之會計憑證、帳冊、帳簿等（下稱會計憑證等）登載之正確性，故若同時就數商業之會計憑證等為不實填製，或者故意登錄或輸入，自非僅侵害同一法益，而係侵害數法益。原判決於事實欄認定：關於附表二所示民國102年度合計新臺幣（下同）3,100萬元（稅額155萬元）之不實合約，係由李良章獲得江義福、郭慧娟（中興電工機械股份有限公司〈下稱中興電工公司〉總經理；業經第一審判處罪刑確定）授權後，命潘世遠於102年3月13日，指派吳俊奇、王景洽至啟福工業股份有限公司，在該公司3樓會議室內，與受許清順指派之吳璧嫣（潘世遠、吳俊奇、吳璧嫣均經原審判處罪刑確定）及不知情之張玉萍共同討論3,100萬元（101年、102年交貨數量累計124套，每套25萬元）之合約名目、金額，及如何虛應後續驗收程序以完成付款，並提供附表二「廠商」欄所示之世展工業有限公司、晉翔科技有限公司等做為簽訂不實合約對應廠商，與郭慧娟、李良章擇定之中興電工公司、正興機電工程股份有限公司（下稱正興公司）、山豐營造股份有限公司（下稱山豐公司）、寶盛國際股份有限公司（下稱寶盛公司）簽立不實合約；關於附表三所示103年度合計1,750萬元（稅額87萬5,000元）之不實合約，則係張光明、許清順繼續為支付技術服務費予林永火及劉金相，推由張光明於103年底向李良章表示應支付103年度交貨數量70套，每套25萬元，共計1,750萬元之款項，經李良章逐級請示郭慧娟、江義福同意支付技術服務費及循102年度相同方式套取資金後，推由李良章多次在其辦公室內，與許筑雯（許清順之女；業經原審判處罪刑確定）研議不實合約之對應廠商及分配金額後，由李良章、郭慧娟擇定之中興電工公司、正興公司、寶盛公司、山豐公司、衛宇科技股份有限公司，配合與張光明或許清順所提供之如附表三「廠商」欄所示之廠商簽立不實合約等情（見原判決第6、9、10頁）。如若無訛，張光明、許清順似係於103年底，再向李良章表示應支付103年度交貨數量之技術服務費1,750萬元，李良章始逐級請示，經江義福同意支付及循前一年度之方式套取資金後，被告等5人方與郭慧娟、許筑雯等人共同以簽訂附表三所示之不實合約，及填製不實會計憑證與登錄或輸入不實資料之犯行。如此，能否謂江義福、李良章、張光明、許清順於102年間及103年間所為之違反商業會計法犯行，係基於單一犯意，而非另行起意？已非無疑。又依原判決之認定，附表二不實合約之虛偽議價期間為102年3月間，附表三不實合約之議價時間分別為103年10月至12月間，二者相隔已逾1年7月，其等行為時間，在客觀上能否認係在密切接近之時地為之，在時間差距上，難以強行分開？亦非無疑。且中興電工公司、其子公司及與其等簽約之對應廠商分屬不同之商業個體，被告等5人所為，可否謂侵害同一之法益？同非無研求之餘地。以上疑點攸關被告等5人犯罪罪數之認定，自應調查釐清。乃原審未予究明及為必要之說明，逕就被告等5人上開犯行，各論以接續犯包括一罪，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。
證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪，為刑法第342條
背信罪之特別規定，以「致公司遭受損害達500萬元」為構成要件，且無處罰未遂犯之規定。惟刑法之背信罪，則於第2項定有未遂犯之處罰規定，從而，犯該條第1項之罪，雖未使本人受有損害，亦應論以背信未遂罪。原判決固認被告等5人雖以前述不實合約，使中興電工公司給付款項，然查無證據證明其等有損害中興電工公司之意圖，或已實質造成中興電工公司損害，而就被告等5人被訴同時涉犯特別背信罪嫌部分，不另為無罪之諭知。惟依原判決事實欄記載，張光明、許清順於投標動力底盤系統前之備標階段，鑒於任職於財團法人工業技術研究院（下稱工研院）之林永火、劉金相具有執行本標案之專業技術（林永火曾多次擔任工研院承製國防部八輪甲車動力底盤系統案之計畫主持人或協同計畫主持人；而劉金相為該動力底盤系統案之品質管理人員），認本標案需由林永火、劉金相提供技術協助，始得順利執行，遂推由張光明向江義福表示應取得上述兩位專家之協助，並增加每套30萬元之成本費用（含技術服務費），江義福表示同意等情（見原判決第4、5頁），並於理由欄說明：⑴工研院對林永火、劉金相提起損害賠償之民事訴訟，主張劉金相、林永火自72年至101年在工研院任職，與工研院簽有公務機密公約，不得洩露因職務關係而知悉的公務秘密，林永火卻於100年8月26日寄「動力底盤系統直接執行需求規劃」之電子檔予江義福，提出需求生產製造管理人1人，年薪250萬元，品質驗證管理人1人，年薪200萬元，保障續聘6年，並於100年12月18日將成本分析表提供予許清順、張光明及中興電工公司，作為中興電工公司投標動力底盤系統的依據。林永火、劉金相於此期間又透過許清順索取每車30萬元之技術服務費，江義福最後僅同意給付每車25萬元之技術服務費，造成工研院無法取得9,300萬元技術服務費之損害等情；⑵林永火、劉金相於101年7月1日自工研院離職，同年月2日至中興電工公司任職等旨（見原判決第46頁第18、19行、第47頁第17行至第48頁第1行）。如果無訛，江義福、許清順、張光明似應知林永火、劉金相係因任職工研院，而取得本件標案所需之專業技術，林永火並於仍在工研院任職期間，即將屬工研院公務機密之上開資料洩漏予江義福、許清順、張光明等人。且原判決於事實欄亦認定被告等5人為本案犯行有為第三人不法利益之意圖（見原判決第9頁第23、24行）。則被告等5人共同以前述違反商業會計法之犯行，輾轉支付林永火、劉金相技術服務費，是否無為該2人不法利益之意圖？又為中興電工公司處理事務之江義福、李良章以不實合約，使中興電工公司給付款項之犯行，是否非屬違背任務之行為？縱中興電工公司並未因此受有損害，何以無論以刑法背信未遂罪之餘地？以上疑點攸關被告等5人是否該當刑法背信未遂之犯行，自應究明釐清，並為必要之說明。乃原判決僅以被告等5人所為未造成中興電工公司損害，即逕就其等被訴特別背信罪嫌部分，不另為無罪之諭知，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事
項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 張永宏法 官 陳芃宇法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 115 年 2 月 23 日