最高法院刑事判決114年度台上字第2951號上 訴 人 王德豪選任辯護人 周章欽律師
陶德斌律師上 訴 人 陳翊庸選任辯護人 送文德律師
李俊賢律師上 訴 人 徐哲軒選任辯護人 康皓智律師上 訴 人 林宸濰（原名林昱良）
張曉涵
韋樹禮
任軒宏
鄭贏家
林威臣
謝郁唯
張駿榮
吳玟欣上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年2月11日第二審判決（113年度金上訴字第181、182號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第12421、12494、14828、15188、16248號；追加起訴案號：
同署110年度偵緝字第782號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳翊庸、徐哲軒、林宸濰（原名林昱良）、張曉涵、韋樹禮、任軒宏、鄭贏家、林威臣、謝郁唯、張駿榮、吳玟欣部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他（即關於王德豪部分）上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即上訴人陳翊庸、徐哲軒、林宸濰〈原名林昱良〉、張曉涵、韋樹禮、任軒宏、鄭贏家、林威臣、謝郁唯、張駿榮、吳玟欣〈以下除分別裁判稱姓名者外，合稱為陳翊庸等11人〉部分）：
一、本件第一審認定陳翊庸有第一審判決事實欄一所載，於民國109年12月間共同基於發起、主持、操縱、指揮犯意聯絡，成立具有持續性、牟利性、結構性之跨境電信詐欺集團，並招募具有參與犯罪組織犯意之人，林宸濰有第一審判決事實欄所載，共同與管理階層顏立杰、林佳儒（業經判處罪刑確定）掌握機房業務、成員報酬之共同主持、操縱及指揮詐欺集團並共同招募他人加入犯罪組織，並均基於一般洗錢及三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡 ，由包含張曉涵在內之數人先於110年2月23日抵達北馬其頓共和國承租北馬其頓當地房屋當作機房籌備設立機房事宜，自110年3月中旬至同年5月7日晚間查獲時止，由陳翊庸等11人與集團成員各依其附表一職務分工方式，共同以假冒大陸地區公安、檢察官要求受話民眾將名下金融帳戶內之款項轉匯至指定帳戶之方式詐欺受話民眾，倘受話民眾陷於錯誤，即聯絡配合之大陸地區水房及車手集團將贓款層層轉匯並配合地下匯兌方式將詐騙所得匯回臺灣，以此方式共同掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之來源及去向，於110年3月18日至同年5月7日間接續對身分不詳之大陸地區人民詐欺得手至少1次，共計詐得約人民幣1327萬2250元等犯行，因而認定陳翊庸所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪；林宸濰係犯指揮犯罪組織罪及招募他人加入犯罪組織，並均犯三人以上共同詐欺取財、一般洗錢（所引法條經原審更正為修正後之洗錢防制法第19條第1項後段，下同）罪，依想像競合之例，陳翊庸從一重論以發起犯罪組織罪、林宸濰從一重論以指揮犯罪組織罪，依序各處有期徒刑6年6月、3年7月，並為沒收之宣告。韋樹禮、徐哲軒、鄭贏家、任軒宏、張曉涵、謝郁唯、張駿榮、吳玟欣、林威臣所為均犯三人以上共同詐欺取財、一般洗錢、參與犯罪組織罪，均依想像競合之例，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，依序各處如原判決附表「原審（即第一審）刑度」欄所示之刑並為沒收（追徵）宣告。陳翊庸等11人均僅就第一審判決量刑部分提起第二審之上訴，原審審理後，撤銷改處陳翊庸等11人如原判決「本院（即原審法院）主文」欄所示之刑；固非無見。
二、惟查：㈠陳翊庸等11人行為後，詐欺犯罪危害防制條例固新增第43條：
「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上之利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，然該條規定既為陳翊庸等11人行為時尚未生效施行之刑罰法律規定，依罪刑法定主義，本無適用之餘地，當無與同條例第46、47條等減刑規定綜合比較適用之問題，故因該條例之制定，倘有符合該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待行為人有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。而前開規定前段所稱之「其犯罪所得」係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，為本院近來統一之法律見解。
㈡原判決未及審酌本院近來統一之法律見解，並於理由欄載敘：
綜合比較詐欺犯罪危害防制條例第43條及第47條之規定，應以行為時法對陳翊庸等11人較有利，所以不必審酌有無該條例第47條前段之適用等旨（見原判決第9頁），尚非的論，此部分已有判決適用法則不當之違誤。
㈢經查：依卷附資料，陳翊庸等11人於偵查及歷次審判中均已自
白全部犯罪（見原判決附表「犯後態度欄」之記載），原審因認陳翊庸、林宸濰因其等於偵查及審判中自白而依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，減輕其刑（見原判決第12頁），並認定陳翊庸等11人中，除張駿榮、吳玟欣、謝郁唯、張曉涵分別實際取得新臺幣6千500元、6千500元、5萬元、10萬元且均已主動繳交，其餘人等均尚未實際取得所得（見第一審判決第11頁、原判決第14頁及附表「犯後態度欄」之記載）。惟：
⒈依第一審判決之認定，陳翊庸為詐欺機房之出資金主之一，
且詐得款項高達人民幣1327萬2250元，復佐以陳翊庸於偵查中自承：「我們中途每個星期必須要給廠商錢，因為這是大陸那邊的水房，因為每個星期要付款，所以每個星期支出的話，水房那邊不會剩下太多錢，所以放在那邊比較方便，他會每個星期幫我們打款，也有提到檔期結束，他會請臺灣這邊的人交錢給我」等語（見110年度聲羈字第226號卷第27至28頁），則本案共同詐欺犯行持續達數月之久，陳翊庸等金主與水房每個星期都要結清計算應付水房之款項，則扣除該給水房的錢，其餘贓款倘暫時存放於水房處，則能否謂陳翊庸及其他金主尚未實際取得財物？且詐欺機房破獲至今甚久，該所得是否可能仍由水房「暫存」？另林宸濰於偵查中供稱：「賺介紹費二成，所謂的二成，就是機手賺的錢，我可以賺二成」等語（見110年度聲羈字第175號卷二第39頁）。
則陳翊庸、林宸濰是否真未實際取得犯罪所得，尚有待釐清。
⒉另依卷附資料，①張曉涵於調詢中供稱：「薪資包含當地的花
費、房租及每月新臺幣5萬元，3、4月薪資已到我名下中國信託帳戶內」等語（見偵字第12494號卷七第82頁），則依張曉涵之認知，其薪資除上開10萬元之外，尚包含「租金以及其在當地花費」，則其所述之租金、花費各若干？該部分張曉涵是否已經自動繳交？②謝郁唯於偵查中供稱：「（問：你從事詐欺部分有取得薪水或是報酬嗎？有，不到臺幣10萬元」、「我報酬計算方式就是詐騙所得的百分之7」等語（見偵字第12494號卷三第237頁），則謝郁唯究實際取得新臺幣5萬元或10萬元之報酬？其於原審僅自動繳交新臺幣5萬元，該部分是否為其實際取得之犯罪所得全部？③吳玟欣於偵查中供稱：「薪水一個月3萬元」，則吳玟欣僅繳交新臺幣6500元，是否於原審已自動繳交實際取得之財物全部？④張駿榮於偵查中供稱：「薪水我們2人（指與吳玟欣）一個月共可以領3萬元」等語（見偵字第16248號卷第223、295頁），則張駿榮繳交新臺幣6500元，是否於原審已自動繳交實際取得之財物全部？⑤任軒宏於調詢、偵查中供稱：「我的佣金是新臺幣8萬餘元」、「可以領8萬元獎金」等語（見偵字第12494號卷六第327、335、343頁）；林威臣於偵查中供稱：「詐騙所得的百分之7是我的報酬」等語（見110年度聲羈字第175號卷四第189頁）；鄭贏家於調詢、偵查中均供稱：「（問：擔任一線機手的抽成是詐騙金額7%？）是的，我聽說有人5號可以先領薪水，要領薪水要向阿儒申請」、「我抽成7%」等語（見偵字第12494號卷四第338、413頁）；韋樹禮於調詢供稱：「我的薪資就是201萬6031元，公司支付我的錢不會扣除我的機票、核酸檢測費用及我在當地的生活開銷費用」等語（見偵字第12494號卷五第13頁）；徐哲軒於偵查中供稱：「有，詐騙成功金額大約有100萬元人民幣，利潤以7%計算」、「二線%8、三線7%」等語（見110年度聲羈字第175號卷一第275頁），則任軒宏、林威臣、鄭贏家、韋樹禮、徐哲軒等人是否未實際取得財物即報酬或抽成？雖然渠等於調詢或偵查中供稱：是回到臺灣後才會領取報酬，故尚未實際取得報酬等語，惟稽之同案被告蔡宇凡供稱：「（獎金）目前都還沒有領到。因為後來我們就出事了，跟外界斷了聯絡，所以錢不知道領不領得到」等語（見110年度聲羈字第175號卷五第123頁），則本案詐欺成員顯然亦可能在回臺取得聯絡後再領得報酬，則可否僅以任軒宏、林威臣、鄭贏家、韋樹禮、徐哲軒於調詢或偵查中之供述即認定渠等均尚未取得報酬？㈣上開㈢1部分攸關陳翊庸、林宸濰想像競合所犯輕罪中之加重詐
欺罪名部分有無減刑事由暨應否列入量刑評價，原判決未就此論述其等輕罪中加重詐欺罪名部分有無減刑事由，俾為適正之量刑評價，於法自有未合；上開㈢2部分，攸關張曉涵、謝郁唯、吳玟欣、張駿榮、任軒宏、林威臣、鄭贏家、韋樹禮、徐哲軒有無前開減刑規定之適用，俱應予調查釐清，然原判決未及審酌陳翊庸、林宸濰有無將前開刑罰減輕事由作為量刑裁量因子，以及韋樹禮、徐哲軒、鄭贏家、任軒宏、張曉涵、謝郁唯、張駿榮、吳玟欣、林威臣有無前開減刑規定之適用，即改處如原判決附表「本院（指原審法院）主文」欄所示之刑，亦有未洽。
三、以上或為任軒宏、謝郁唯上訴意旨所指摘，或為本院應依職權調查之事項，應認為原判決就陳翊庸等11人部分俱有違背法令之情事。因第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決之基礎，原判決前揭違背法令影響於量刑事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分（即上訴人王德豪部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定王德豪有第一審判決事實欄一所載，共同與陳翊庸於109年12月間發起、主持、操縱、指揮成立具有持續性、牟利性、結構性之跨境電信詐欺集團，共同招募具有參與犯罪組織犯意之人，並基於一般洗錢及三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，設立前開理由欄壹所示詐欺機房而自110年3月中旬至同年5月7日晚間查獲時止共同詐欺受話民眾，計獲取人民幣1327萬2250元等犯行，因而認定王德豪係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織、三人以上共同詐欺取財、一般洗錢罪，均依想像競合之例，從一重論以發起犯罪組織罪，處王德豪有期徒刑7年，王德豪僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審之上訴，原審審理後，撤銷改處王德豪有期徒刑6年10月，已詳敘其憑以量刑之依據及理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於王德豪部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、王德豪之上訴意旨略以：㈠依法務部調查局高雄市調查處針對本案製作之詐騙金額統計表
，本案機房詐得之金額為人民幣1223萬2150元，與第一審所認定之詐得金額不符，第一審法院僅以推估猜測方式作為認定本案犯罪金額之依據，忽略卷內已有證據資料，且未說明其何以不採認前開調查處之認定，採證已有違法且判決理由不備，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，是以原審以第一審關於犯罪所得之認定，作為量刑之依據，判決即有重大違誤。又伊雖貸款新臺幣30萬元給陳翊庸，但對機房並無實際控制、支配及領導權限，實際上掌控機房者為陳翊庸，此經陳翊庸、林佳儒、顏立杰、高鼎翔、蔡宇凡供述甚詳，原審認為伊指揮機房，並作為量刑之依據，亦欠允當。
㈡刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，應注意該條各款所列
事項以為科刑輕重之標準，此原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。縱令伊借給陳翊庸之新臺幣30萬元遭陳翊庸用來設立機房，但此與陳翊庸自行投入之資金相比，占比甚少，與陳翊庸所處之刑相較，伊所處之刑顯然過重而違反比例原則。又原判決載敘有考量伊之智識程度、家庭經濟狀況而為量刑，但對於該等事項如何影響伊量刑之輕重，有何關聯性均未說明，亦有判決理由不備之違誤。
四、惟：㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，且上訴人既僅針對量刑部分提起上訴，即表示其對於量刑之外，關於犯罪事實、罪名、罪數、沒收等已經甘服而不再爭執。依卷內資料，王德豪在2位原審辯護人在場之情形下，於原審準備程序時表示（問：
依照被告上訴意旨，本件是僅針對原判決〈指第一審判決，下同〉量刑部分上訴，而不及於原判決認定之事實、罪名？）是」（見原審卷一第214頁）、「（問：上訴部分之犯罪事實是否屬實？）我承認犯罪」（見同上卷第215頁）；於原審審判長詢以：「上訴之意旨及範圍？」時，亦答稱：「就原判決（指第一審判決，下同）之刑度提起上訴，對於原審判決之刑度，主張判太重」等語，並於檢察官要求確認王德豪113年12月19日之刑事辯論意旨狀所載之內容時，由在場之原審辯護人答以：「該書狀只是提供筆錄、論述給鈞院（指原審法院，下同）參考，若鈞院認為這樣會影響被告認罪之答辯的話，此部分的記載若有跟起訴、追加起訴、原審判決（指第一審判決）認定的犯罪事實有牴觸或不符的部分，我方就捨棄此部分的答辯」等語（見原審卷二第13、14頁）。原判決亦因此說明，其審理範圍只限於第一審判決所處之刑，其餘第一審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收等部分均不在審理範圍，並以王德豪於原審審理時已經坦承犯行乙節作為有利之量刑因子而撤銷第一審所處之刑，改處較第一審為輕之刑度等旨（見原判決第
6、13頁）；王德豪前揭關於犯罪事實及罪名部分所為指摘，係就審判範圍外之事項而為指摘，非適法之上訴第三審之理由。
㈡次按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。而量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就個案整體觀察而為綜合考量；於綜合考量時固應載明刑法第57條各款所列情形之具體情形，惟前開規定係針對行為人有責行為之不法內涵為「審酌一切情狀」之例示，其文意所涵攝之範圍甚廣，是刑罰裁量所考慮之情節，並不限於上揭法定例示者，而個案判決也不以逐項悉數臚列論述為絕對必要，尤以與人之屬性相關之各款情狀，未逐一列記其審酌之全部細節暨各細節對於量刑有利、不利之影響等，難謂有理由不備之違法。原審於量刑裁量時已援引王德豪於原審自承之智識程度、生活狀況「高中畢業，經營手機行、粥店、月薪3萬至7萬元、未婚無子女、單親，經濟狀況不好」等情（見原判決第16頁、原審卷二第553頁），對上訴人有利、不利之量刑因子均已併予注意，且個別行為人犯罪情節不同，尚難比附援引，原審對王德豪量處之刑及其論據，屬原審量刑職權之適法行使，難謂有判決理由不備之違法或違反比例原則之可言。
五、王德豪之前揭上訴意旨或係就非原審審判範圍之事項，或係就原判決已明白論斷之事項及原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘原判決理由違法不當，均非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。又王德豪並未於偵查及第一審自白犯罪，尚無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段適用之餘地，原判決關於本案無庸考量前開條例第47條之適用與否之見解固非妥適，然此於王德豪之判決結果不生影響。
六、綜上，應認王德豪之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 李麗珠法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 7 月 28 日