最高法院刑事判決114年度台上字第2956號上 訴 人 蕭詠平選任辯護人 鍾秉憲律師
康皓智律師上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月11日第二審判決（112年度上訴字第3133號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第26543、28843號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收、追徵部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決關於沒收犯罪所得）部分：
一、按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回，合先敘明。
二、本件原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人蕭詠平共同犯刑法第297條第1項之圖利以詐術使人出中華民國領域外5罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，另撤銷第一審就犯罪所得（金錢報酬）未予沒收部分，改判諭知沒收追徵上訴人犯罪所得新臺幣（下同）25萬元。其中關於諭知上訴人上揭犯罪所得沒收追徵之宣告部分。固非無見。
三、惟查：㈠犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所
得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，苟未實際取得犯罪所得，自不生利得沒收之問題。而犯罪所得之證據調查，可區分為「利得存否」、「利得範圍」兩階段。於前階段，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，應適用嚴格證明法則，予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則，釋明其合理之認定依據即足。又被告以外之人所為之供述，若僅係轉傳述與待證事實有直接知覺之人之見聞者，因所述非其本人親自體驗經歷之事實，為傳聞供述，法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性。是審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，即應究明原始證人是否存在，俾憑傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問，其之調查證據始稱完備。
㈡本件原判決撤銷第一審關於上訴人犯罪所得（金錢報酬）未
予沒收部分，改判諭知其犯罪所得25萬元沒收追徵，就上訴人實際取得該部分犯罪所得之認定，依理由之記載，係以上訴人有帶同A1、C1、D1、H、I（姓名詳卷，下或合稱A1等5人）出境工作，過程勞費心力，倘非有所獲利，無甘冒受跨國詐欺、人口販運查緝之風險，為他人實現本案犯罪行為，又倘無實際獲利，亦無一再（或一眾）帶同A1等5人出境，付出諸多勞心勞力之合理解釋，參酌證人A1等5人各於偵查及第一審之證言，可證明上訴人有依招募出國人數而實際獲利等旨（見原判決第7頁第23行以下至次頁第26行）。但查，上訴人始終否認有取得每招募1人出國5萬元之報酬，而依原判決所採憑A1等5人上揭供證內容，⒈A1於第一審係稱：是事後我們到那邊的時候，老闆有跟我講過，就是他（上訴人）帶人的話有抽成，我記得是以業績，那時候老闆有跟我說（人民幣）50萬好像是抽10％，（人民幣）50萬以上是15％還是20％。（問：你是否有得到業績？）我沒有（見第一審卷㈠第416至417頁），似僅證明上訴人可抽取A1業績金額一定比例之報酬，而與招募出國人數之報酬無涉，A1復陳明其並無業績，即無從據以證明上訴人確有積極獲利；⒉C1於偵查及第一審則稱：上訴人的報酬如何計算我不清楚，但上訴人應該有報酬，因為老闆跟上訴人談時，我們在房間外，（問：你於警詢時說「有聽老闆阿浩提過介紹一個臺灣人來工作，可以拿到30萬元泰銖」，是否實在？）我聽到的是（泰銖）5萬元，不是（泰銖）30萬元；D1於偵查中稱：她（上訴人）可以拿到錢，她是公司在臺灣的代理，她負責介紹我們到緬甸工作，但實際上她拿到多少錢我不清楚（見第26543號偵卷一第282至283、542頁，第一審卷㈠第307頁），依所陳上情，或謂能證明上訴人每招募1人至緬甸工作應可取得5萬元泰銖之報酬，惟有關轉述自阿浩所陳上揭報酬部分，阿浩並未具體陳述有無給付，以及給付上訴人之實際數額；⒊另H雖於偵查中稱：我聽跟我一起的臺灣人說，上訴人介紹一個人到緬甸工作，可以收到5萬元。（問：為何跟你一起的臺灣人會說上訴人介紹一個臺灣人到緬甸工作，可以收到5萬元？）有臺灣人說，警方在上訴人住處搜到50萬元現金；及I於偵查及第一審證稱：我聽我跟上訴人共同的朋友說，上訴人帶1個人到國外工作可以賺5萬，我是那時聽朋友說是5萬，我忘記是臺幣還是泰銖，他叫阿翰，好像是李○翰，他也是聽上訴人共同朋友說的，（問：你是否知道阿翰是聽上訴人的哪個共同朋友說的？）我有點忘了（見第26543號偵卷一第511、641頁，第一審卷㈡第68、69頁），惟其等此部分證言，乃聽聞自友人所稱上訴人可賺取5萬元之傳聞供述，究竟「阿浩」實際有無給付上訴人招募對價及給付之數額若干？不無疑義；⒋至原判決載稱上訴人倘非有所獲利，無甘冒受跨國詐欺、人口販運查緝之風險，為他人實現本案犯罪行為，倘無實際獲利，亦無一再（或一眾）帶同A1等5人出境，付出諸多勞心勞力之合理解釋，惟依所引用之第一審確認事實，上訴人2次招攬A1等5人出境工作地點及合作對象不同，上訴人並與「南哥」約定以A1詐騙之業績抽成牟利，如無其他證據可佐，似尚難以上訴人一再介紹他人出境工作之行為，逕認其已實際取得此部分之對價，則能否僅憑前述證據資料，據以證明上訴人已有實際獲利，尚非明瞭而有疑慮。本件除有上揭證據資料外，究竟有無其他客觀上足以佐證A1等5人上揭指證屬實而具有關聯性之直接或間接證據，自有詳加調查釐清之必要。乃原審就上開傳聞供述之證言未予釐清，復未曉諭檢察官聲請傳喚所指「阿浩」、李○翰或共同朋友等原始證人到庭究明上情之真偽，遽行認定上訴人已實際取得25萬元之犯罪所得，並為沒收（追徵）之諭知，難謂適法，並有理由欠備、調查未盡之違失。
四、上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，而原判決此部分違法，事涉上訴人有無犯罪所得之調查認定，影響於其沒收之判斷，本院無從據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（原判決關於罪刑）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人有所載圖利以詐術使人出國、（修正前）違反人口販運防制法各犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同意圖營利，以詐術使人出中華民國領域外5罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已引據第一審判決並為補充說明，載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠原審無非以證人D1警詢陳述較案發時間為近，記憶較為清晰等由，認D1警詢中陳述較具特信性，而有證據能力，於法有違；㈡原判決認其有營利意圖，僅為推論，A1等5人所稱其有獲利之證言均為傳聞供證，不得作為證據；刑法第297條規定「以詐術使人出國」之要件，應不及於以詐術使人產生「出國動機」之錯誤，原判決以其告知錯誤之工作訊息使A1等5人出國，論以刑法第297條之罪，有適用法則不當之違法；㈢不能僅因A1等5人所在之園區有駐軍，出入須軍隊放行，而認人身自由受有重大限制，又遭受之處罰僅止於跑步、抄寫及罰站聽訓等，手機使用非全然禁絕，難認已屬強暴、脅迫等違反意願之方法，原判決依（修正前）人口販運防制法第32條第1項規定論罪，並非適法；㈣無證據可認其招攬A1等5人出國時，就其等至工作地點後護照將被保管、人身自由受限制、需賠付相關費用、未清償債務不得離開等重要資訊有所知悉，且其未在工作現場，如何得知A1等5人所受實際待遇，原判決輕信A1等5人回國後之證述，即認其事先知悉，與綽號「南哥」、「天哥」等人有犯意聯絡及行為分擔，理由不備；㈤證人A2（姓名詳卷）證稱幾乎每日以電話與A1聯絡，A1指稱不能自由使用手機，證言避重就輕；A1出國前已有「南哥」聯絡方式，加入「臺北城」群組，群組內有工時、報酬及工作6個月等記載，並自陳介紹綽號「小泡麵」（即黃慧婷）到緬甸同一園區工作，依證人呂浩瑋所稱，A1非無隨時返回之機會，無受詐欺可言，因未達約定工作時限，須賠償致全無所得，與工作全無報酬有間，難謂屬「與勞力顯不相當之報酬」，證人A2、黃慧婷、韓子涵、呂浩瑋之證詞均可彈劾A1證詞可信度，原審未詳述取捨判斷之理由，僅憑A1不利之證言，即為不利認定，判決違法；㈥C1就其是否知悉工作地點為緬甸、綁約1年如提前離開需賠款、手機是否遭監控、領取6月薪資並無短少或遭剋扣等情，於第一審及偵查證述有所不同，原判決未說明取捨判斷之理由，就D1於原審陳稱自始知悉工作性質、待遇內容及每月都有收到底薪，無遭詐騙出國等有利之證言，及所提其與D1之對話紀錄內容，有何違背經驗法則及論理法則，而無可憑採，亦未說明理由，僅以C1、D1不利證詞為據，有違證據法則及理由不備之違法；㈦依H偵查及第一審所述，可知H無法判別金三角是在泰國或緬甸之錯誤，非其施用詐術造成，H坦承知悉提早回國要付違約金，工作半年只獲得2、3萬元泰銖報酬，尚非剝削勞力，原審依上揭證言仍為其不利認定，理由矛盾，就H於原審所述至多被罰抄寫、跑步及所提其與H對話紀錄，未說明不可採理由，理由欠備；㈧A1等5人賠付金額扣除借支均在10萬元以下，原判決未說明報酬多少為合理，是否已達「剝削」程度，逕以賠付金額大於實際領取金額，即認定本件勞力與報酬顯不相當，同有理由不備。
四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。乃為達實體真實發現之訴訟目的而設之特別規定，其所謂「較可信之特別情況」，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料。原判決就證人D1於警詢時關於上訴人有否被訴圖利以詐術使人出國、圖利以強暴、脅迫、恐嚇、拘禁使人從事勞動與報酬顯不相當之工作等待證事項之相關陳述，何以符合刑事訴訟法第159條之2規定，而得例外賦予其證據能力，已依調查所得詳加論述，除以其警詢供述之外部附隨情狀作為判斷是否具有較可信之特別情況外，尚敘明以供述見聞本身據以推知外部情況，且為證明部分犯罪事實存否所必要，而得為證據之理由，核與卷附資料相符，經踐行調查程序，賦予上訴人及其辯護人辯駁證明力之機會後，勾稽其他證據資料，本於確信判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違。至於原判決併引D1於警詢時與偵查所為供述相符之證詞為上訴人本件論罪之部分依據，所引警詢陳述，上訴人已爭執其證據能力，且因欠缺刑事訴訟法第159條之2必要性之要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，雖有未當，惟除去該部分警詢證言，綜合其偵查同旨之供述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，無所指悖於證據法則之違法。
五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
原判決認定上訴人上開各犯行，係綜合上訴人之部分供述、證人A1等5人及A2部分不利於上訴人之證言、卷附手機翻拍照片所示之招聘廣告、對話紀錄、匯款資料、出入境資料，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人知悉所招募之A1等5人係前往緬甸從事詐騙工作，為賺取約定之報酬，於網路上張貼高薪招聘出國工作之廣告，佯稱前往泰國從事博弈推廣、類似賭場荷官或客服等工作，以所示方式陸續誘騙A1等5人應允前往國外工作，待抵達緬甸後，其等護照即被收走，或要求簽署工作合約，復由鄭惠仙（另案通緝）與綽號「南哥」、「阿浩」與「天哥」以所載方式體罰、恫嚇及利用軍隊管制等方式限制其等人身自由，或以須賠付高額違約金或找人至該處工作始同意返臺等方式，迫使A1等5人擔任電信詐欺機房人員工作，所為該當上開各罪構成要件之理由綦詳，並說明綜以上訴人與「南哥」、「天哥」、「阿浩」之對話內容、與A1等5人相互聯繫之群組對話及上訴人親身以偷渡方式前往各該緬甸營區、園區等情，說明上訴人知悉「南哥」、「天哥」等招募之實際工作地點、內容及條件，猶以詐術或隱瞞重要資訊之方式，誘騙A1等5人出境從事詐騙工作，並陪同抵達緬甸園區、安撫A1等5人配合「南哥」、「天哥」等持續工作，如何得以證明其主觀上具有上開各罪之犯罪故意，且係以自己犯罪意思，分別與鄭惠仙與「南哥」、「阿浩」與「天哥」間有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，其審酌之依據及判斷之理由，另本於證據取捨之職權行使，對於D1、H於原審均附和上訴人之辯詞，改稱出發前即知至緬甸從事詐騙工作，無受詐騙，工作期間僅有跑步、抄寫，係因帳戶警示問題才回臺，或稱回臺前受他人唆使始將責任推給上訴人，在第一審作證時沒將事情說清楚等旨說詞，及提出之上訴人與黃慧婷、C1、D1、H之對話紀錄、「臺北城」群組照片內容、「被害人B」之訊息內容，如何不足為上訴人有利之認定，暨上訴人辯稱其張貼招募出國訊息，如實轉達工作內容及地點，並無施用詐術，A1等5人亦無受騙，主觀上無認知A1等5人會遭受體罰、恫嚇及扣押護照限制行動自由，A1等5人賠付金額實為借款及違約費用，無工作與報酬顯不相當情形，且與「南哥」、「天哥」無約定報酬，主觀上無營利意圖等辯詞，委無足採，亦依調查所得之證據，於理由內逐一指駁明白，核屬原審採證認事職權之適法行使，所為各論斷說明，尚非原審主觀之推測，衡諸經驗法則與論理法則皆無違背，並無認定事實未憑證據之違法。原判決既非僅以上揭A1等5人不利於上訴人之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，亦無所指欠缺補強證據及理由理由不備之違法。又：
㈠同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證言時，當然排除
其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信C1、H指證上訴人係告知前往泰國從事博奕、類似賭場荷官工作，未提及需綁約及提早回臺需賠付費用，不知實際從事詐騙工作，及A2證稱上訴人確以A1願意去泰國工作，「南哥」就同意幫忙結清40萬元車貸為由，誘使A1出國工作，並告知隨時可返回臺灣，未提及需賠付費用等旨之證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之論證，以事證明確，縱未同時說明C1就部分供述未臻一致、H指稱無法判別金三角是在泰國或緬甸、A2證稱幾乎每日以電話與A1聯絡等與判決本旨不生影響之供述何以不足為上訴人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於犯罪事實之認定，與判決不備理由之違法情形有間。㈡刑事訴訟法第310條第2款規定，有罪之判決書，對於被告有
利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且於被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。
原判決依調查所得，已論列敘明上訴人係佯以至泰國從事博弈客服、推廣工作等說詞，招攬A1出國工作，以及A1於緬甸營區工作期間受體罰、恫嚇、限制人身自由等對待，且需賠付費用或找人前往該營區工作，非得自由離去，再衡酌A1所證述工時甚長，雖約定每月薪資3萬元，皆用以賠付費用無任何所得，本於採證之職權，採信A1之供證，認定上訴人確有本部分圖利以詐術使人出國及圖利以強暴、脅迫、恐嚇、拘禁使人從事勞動與報酬顯不相當之工作犯行之論證，並據以指駁上訴人所稱黃慧婷可證明A1並未受有詐欺，A1於緬甸營區工作無受剝削行為等辯詞不足採信之論證甚詳，以事證明確，縱未特予說明證人韓子涵於原審所稱受鄭惠仙招攬至緬甸工作、不知A1有無賠付費用、證人呂浩瑋證稱是去緬甸待4、5天，完全沒有接觸工作的事，有點像是跟上訴人去玩等與上訴人被訴事實無涉之證詞、證人黃慧婷證稱有詢問A1在國外工作情況等與判決本旨不生影響之證據，如何不足為上訴人有利之認定，無礙於判決本旨及結果，尚難據此謂原判決有理由不備之違法。
六、刑法第297條圖利以詐術使人出國罪，係以行為人意圖營利，以欺罔之方法，使被害人因而陷於錯誤，前往本國領域之外為其構成要件，乃兼及保護個人之意思決定自由與行動自由。以謊稱介紹國外工作為例，倘行為人主觀上具備詐騙他人出國之故意與營利之不法意圖，施用詐術，使被害人對於出國工作之條件、環境信以為真，而同意出國，即足當之。又立法者就該罪設有較重之法定刑，係著眼被害人脫離我國主權保護之危險性，故為遏止具營利之意圖，以非法手段使被害人出國境或令其無法回國之行為，致不能享有國家保護之權利，自有其規範之正當性與必要性。而本罪之成立，以有營利為目的之詐術使人出國行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。㈠原判決認定上訴人意圖營利，隱匿至緬甸從事電信詐欺機房
之工作內容，佯以至泰國從事博奕、類似賭場荷官等高薪工作以翻轉人生，或應允借款以償還車貸等詐術，誘使A1等5人前往緬甸從事詐騙工作，抵達後復因護照被收走，該處有軍隊管制無法自由離去，無力賠付違約金，被迫同意擔任電信詐欺機房人員等情，理由內已詳敘其憑據及得心證之理由，依所確認之事實，上訴人之行為已然侵害刑法妨害自由罪章所欲保護之意思決定自由與身體活動自由之個人法益，不因A1等5人在該營區或園區內能否自由活動、撥打電話或有無實際遭受暴力傷害而受影響，論以犯前揭圖利以詐術使人出國之罪，無所指適用法則不當之違法。
㈡原判決並非專以A1指證即認上訴人出於營利之目的，而係綜
合上訴人坦承所招攬之人有績效，其可抽取獲利及其帶同A1等5人出國工作，獲取免費機票及吃喝玩樂之利益等供述，及上訴人與H、J（姓名詳卷）及暱稱「vanessa guan」間之對話紀錄等內容，據以說明認定上訴人主觀上有詐術使人出國工作以營利之意圖之理由，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，無所指單憑推論、採證違背證據法則之違失。至於事實上是否果有獲利，無礙本件犯罪事實之認定，亦不能資為上訴人有利認定。
七、修正前人口販運防制法第32條第1項所稱勞動與報酬顯不相當，指綜合考量被害人實際勞動所得報酬與其工時、工作內容、工作場所、工作環境等勞動條件相較顯不合理者，人口販運防制法施行細則第4條定有明文。原判決依調查所得，就A1等5人於緬甸工作期間，遭受所載之強暴、脅迫、恐嚇、拘禁等非法對待，以A1等5人工時甚長，雖約定每月3萬元薪資，事實上未取得報酬，A1尚需額外賠付8萬2000元方得離開，C1、D1、H、I事實上亦未領得約定之報酬，離開時並各賠付如第一審判決附表一所示金額，其等實際上所獲報酬與工作內容相較，復顯然不相當，因認已達剝削A1等5人勞動力之程度等情，理由內已析論明白，依所確認之事實，論以前揭違反人口販運防制法之罪名，洵無違誤，無所指理由不備、適用法則不當之違法。
八、綜合前旨及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，或就不影響於判決本旨事項之枝節問題，以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定上訴要件，應認其關於圖利以詐術使人出國及圖利以強暴、脅迫、恐嚇、拘禁使人從事勞動與報酬顯不相當之工作罪部分之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。又上開得上訴第三審部分既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之修正前人口販運防制法第32條第2項之圖利利用他人難以求助之弱勢處境，從事勞動與報酬顯不相當之工作罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。至原判決維持第一審關於犯罪所得不予宣告沒收部分，因未據檢察官上訴，業已確定，非本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 宋松璟法 官 何俏美法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 114 年 9 月 5 日