最高法院刑事判決114年度台上字第2984號上 訴 人 丁炳榮上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年2月12日第二審判決（113年度上訴字第1290號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第18328號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人丁炳榮有其事實欄所載之違反水土保持法犯行明確，因而論處上訴人犯水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用致生水土流失罪刑及相關沒收（追徵）。上訴人提起第二審上訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於犯罪所得沒收部分提起上訴，此部分經審理結果，乃撤銷第一審判決關於此部分之判決，改判未扣案犯罪所得新臺幣（下同）58萬2215元沒收（追徵）。已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人對第一審判決全部提起上訴後，雖於原審簽寫確認上訴範圍書面，但並未撤回「違反水土保持法被判有罪部分」之上訴，原判決認有罪部分未在上訴範圍，於法未合；㈡上訴人於第一審雖自白犯罪，然依交通部公路總局第二區養護工程處谷關工務段之「台21線1K+350土石流影響交通安全」會勘紀錄及證人張裕閔於第一審之證詞，有關上訴人的墾殖行為是否致生水土流失，均有疑義，自不足補強上訴人之自白，依罪疑唯利被告原則，上訴人應為無罪；㈢估算犯罪所得，應以被害人之損害範圍為計算基準。財政部訂頒之「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」第6條規定，國有公用不動產被占用，管理機關向占用者追遡收取占用期間之使用補償金，除有民法中斷時效事由外，自通知日前1月起往前追收最長5年及往後收取至騰空返還日。又依「國有非公用不動產被占用處理要點」、「國有非公用不動產使用補償金計收基準表」，占用情形為房地或基地，土地以當期土地申報地價總額5%計收。占用情形為農作、畜牧、養殖及造林，其中造林，以當地政府有評定該地目等則正產物收穫總量及折收代金基準者，依其基準計收。上訴人占用之土地為林地，分別種植檳榔樹、興建工寮、開挖水池及搭建水塔，雖非供造林使用，亦非占用土地建築房屋，應依前述何項情形計算，尚屬有疑。然依有利上訴人之計算方式，應以使用補償金作為計算之基準，而臺中市政府農業局亦以此標準計算上訴人使用補償金之金額，且實務上亦有判決採此方式計算犯罪所得。原判決估算犯罪所得之計算方式，於法無據，有判決不適用法則之違法等語。
四、按刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判範圍。又沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。倘原判決沒收部分與犯罪事實及論罪部分，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當無不許其提起上訴後撤回犯罪事實、論罪及刑部分之上訴，而僅就沒收部分上訴之理。此時上訴審法院僅得以原審關於沒收部分為其審判範圍，依第一審確認之犯罪事實，資以審認第一審所為沒收之宣告有無違法或不當。若當事人就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。卷查：上訴人提起第二審上訴，其民國113年11月1日上訴理由狀固載敘全部上訴之旨（見原審卷第17至22頁），惟113年12月3日原審準備程序，法官問：「上訴範圍及上訴要旨？」上訴人答：「我覺得原審判太重，原審的沒收部分判太多、太重，我沒有這麼多錢可以繳納。」法官問：「依照刑事訴訟法第348條第3項之規定及上訴要旨，是否僅就刑的部分上訴，對於原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴？」上訴人答：「僅就犯罪所得新臺幣305萬3051元沒收部分上訴，犯罪事實、罪名及檳榔、水塔、工寮、水池等其餘沒收部分均不上訴。」並填具撤回上訴聲請書，載明：「...上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，僅就原審判決之沒收犯罪所得305萬3051元（部）分上訴，對於原審判決除上開上訴部分以外之其他部分均不上訴...」等旨，114年1月8日原審審判程序亦稱：「我覺得原審判太重，原審的沒收部分判太多、太重，我沒有這麼多錢可以繳納。我僅就犯罪所得新臺幣305萬3051元沒收部分上訴，犯罪事實、罪名及檳榔、水塔、工寮、水池等其餘沒收部分均不上訴。」辯護人答：「是，上訴範圍同被告所述。」有原審準備程序筆錄、撤回上訴聲請書及審判筆錄可稽（見原審卷第63、64、73、232頁）。上訴人已明示僅就第一審判決關於犯罪所得沒收部分上訴，原判決因而說明上訴人於原審僅就第一審判決關於犯罪所得沒收部分提起上訴等情（見原判決第1、2頁），與卷內資料相符，並無不合。上訴意旨㈠㈡爭執第二審之上訴範圍，並以第一審判決認定犯罪事實違法，顯係就其於原審設定上訴攻防範圍（沒收）以外之部分為指摘，難認係依據卷內訴訟資料而為具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。
五、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。
刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第38條之2第1項分別定有明文。是犯罪所得之沒收及追徵，其範圍與價額，認定顯有困難時，得依估算認定其替代價額，作為沒收及追徵之客體，而其性質為「利得範圍」，非屬犯罪事實有無之認定，自不適用嚴格證明法則，只須由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序，釋明其合理之依據予以認定即可，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。事實審法院就計算犯罪所得，如於理由就其依據為相當之論述說明，即不能遽指為違法。原判決說明上訴人未經同意擅自墾殖、占用○○市○○區○○○段上○○寮小段421-28地號、第421-29號地號土地（以下僅載敘地號），經第一審囑託臺中市東勢地政事務所測量占用之地號及面積如第一審判決附件複丈成果圖所示：即編號421-28（1）、（3）、421-29
（1）部分種植檳榔樹；編號421-29（2）部分搭建工寮；編號421-28（2）、421-29（3）部分搭建水塔及開挖水池（以上占用面積均詳複丈成果圖）。上訴人無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益。計算其犯罪所得應依土地法第110條（即地租不得超過地價8%，約定地租或習慣地租超過地價8%者，應比照地價8%減定之，不及地價8%者，依其約定或習慣。地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3年之平均地價）、第148條（即土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價）規定外，尚須斟酌土地位置、工商繁榮程度、利用之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較以為決定。上訴人占用之土地地目為「林」，屬山坡地，僅供造林之用，經濟收益不高，種植檳榔樹部分，認以申報地價之年息1%計算；工寮、水塔、水池部分，以申報地價之年息5%計算，估算其犯罪所得。又上訴人占用土地之確切時間不明，依第一審判決之犯罪事實，種植檳榔樹部分，推定自88年7月1日起；工寮部分，推定自103年7月1日起；水塔、水池部分，推定自108年7月1日起，各計算至113年12月31日止，依臺中市東勢地政事務所函覆之各期申報地價，計算上訴人犯罪所得合計64萬9908元，扣除可認已實際合法發還被害人臺中市政府之上訴人已繳納土地使用補償金6萬7693元，餘款58萬2215元應予宣告沒收（追徵）。已詳述如何估算憑以計算上訴人犯罪所得之依據及理由。對於上訴人之辯解，如何不足採，亦依據卷證資料，剖析論述：犯罪所得之沒收、追徵，與民法消滅時效制度之本質不同，並無民法消滅時效規定之適用。財政部訂頒之「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」第6條、臺中市政府訂頒之「臺中市市有出租造林地管理自治條例」第16條，有關僅追收5年之使用補償金，已逾5年時效部分，不請求給付補償金等規定，無適用餘地。又國有或公有農業用地、林地遭占用，管領機關向占有人徵收使用補償金，與行為人因犯罪而無權占有他人土地，取得相當租金利益之犯罪所得，兩者概念與範圍非必相同，上訴人占用之土地為林地，並非農業用地，亦非供造林使用，並無臺中市政府訂頒之「臺中市市有不動產被占用處理原則」第7條，或前述「臺中市市有出租造林地管理自治條例」第16條，有關以該年度公告之公有租佃實物折徵代金標準計收使用補償金規定適用。另說明本案發生後，臺中市政府農業局對於上訴人占用前開土地，雖係以農用使用補償金方式計算徵收補償金，並不影響上訴人犯罪所得之認定。尚無不合。上訴意旨㈢對原判決已明白論斷說明事項，仍執前詞，重為爭執，並非上訴第三審之合法理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
刑事第九庭審判長法 官 劉興浪
法 官 蔡廣昇法 官 劉方慈法 官 林怡秀法 官 黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 114 年 8 月 4 日