最高法院刑事判決114年度台上字第2993號上 訴 人 郭玉麟選任辯護人 鄭育紳律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月16日第二審判決（113年度侵上訴字第224號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第23321號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人郭玉麟有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑(包含合併定應執行刑)部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人罹患孌童症，於本件行為時之是非辨識能力及自我控
制能力，已然喪失或明顯劣於常人。此事涉上訴人刑事責任能力之認定，自應詳加調查釐清。原判決未依上訴人之聲請囑託相關單位實施精神鑑定，調查上訴人有無符合刑法第19條第1項不罰或第2項得減輕其刑之事由，遽行判決，有調查職責未盡之違法。
㈡依上訴人並無前科，且犯罪手段尚屬平和，復坦承犯行，已
與告訴人即被害人甲女(代號AD000-A112140，真實姓名、年籍均詳卷)、A女(代號AD000-A112140A，真實姓名、年籍均詳卷)及其等法定代理人達成民事上調解，並賠償損失之犯後態度，以及上訴人年邁、身體不佳，無法自理生活等情狀，若科以所犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲之女子強制猥褻罪之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，且未詳酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致所為量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則。
㈢上訴人年逾7旬，且罹患病竇症候群，並有裝設人工心律調節
器，需要定期回診追蹤檢查，應無再犯之虞，足認本件所宣告之刑，以暫不執行為適當，符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件。原判決未審酌上情，而未宣告緩刑，有理由不備及適用法則不當之違法。
四、經查：㈠所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要
關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。
卷查，於原審進行準備程序時，上訴人之原審辯護人固曾以上訴人是否有所謂戀(孌)童症，而影響其行為時之辨識能力及控制能力為由，聲請囑託鑑定。惟原審受命法官訊問：「上訴人除本件強制猥褻案件外，是否尚有其他類似案件？」上訴人答稱：「沒有。」嗣原審受命法官諭知審理期日調查證據之次序：提示並調查卷內證據，並詢問意見。檢察官、上訴人及其辯護人均稱：「沒有意見」等語（見原審卷第62至64頁)，可見上訴人及其辯護人並未堅持應對上訴人進行精神鑑定。又於原審審理時，審判長詢問：尚有何證據請求調查？檢察官、上訴人及其辯護人均稱：「無」等情（見原審卷第108頁)。況卷查，上訴人並未提出其有孌童症之精神疾病之相關就診資料。參以對未成年人為強制猥褻犯行，行為人未必即為罹患孌童症，亦即難認有直接關聯性。原審未囑託對上訴人實施精神鑑定，依上述說明，尚難指為違法。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未囑託對上訴人進行精神鑑定違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
上訴人所犯對未滿14歲之女子強制猥褻合計3罪，其犯罪情狀並無特殊之原因與環境，倘科以所犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制猥褻罪之法定最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定。
且上訴人於原審審理時，並未主張應適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，則原判決未適用上開規定酌量減輕其刑，亦未就此說明，依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈢量刑輕重之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘
未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：第一審判決審酌上訴人加重強制猥褻之手段、次數，以及其犯後坦承犯行，並與告訴人等及家屬達成民事上和解、給付賠償金，惟未獲宥恕之犯罪後態度等一切情狀，分別量刑，並合併定應執行刑，尚稱妥適之旨，予以維持。至於上訴意旨所指罹患疾病需要照護乙節，乃矯正機關如何妥適執行之問題，與法院量刑裁量有無違法或不當，係屬二事。原判決已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦不違罪刑相當原則，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈣緩刑以受「2年以下有期徒刑」、拘役或罰金之宣告，並具備
刑法第74條第1項各款所定之條件，且須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。
原判決說明：上訴人所犯對未滿14歲之女子強制猥褻合計3罪，分別處有期徒刑3年6月、3年4月及3年2月，均已逾有期徒刑2年，不符刑法第74條第1項之要件，無從宣告緩刑之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決未宣告緩刑違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。至於上訴人罹患疾病一情，係屬刑事訴訟法第467條聲請停止執行規定或監獄行刑法相關規定為適當處遇之問題，附此敘明。
五、綜上，上訴意旨或係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩中 華 民 國 114 年 8 月 13 日