最高法院刑事判決114年度台上字第2224號上 訴 人 臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱立豪上 訴 人即 被 告 王志遠選任辯護人 周逸濱律師
魯忠翰律師上列上訴人等因被告違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國114年2月19日第二審更審判決（112年度刑智上更二字第2號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27541號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告王志遠（下稱被告）有原判決事實（下稱事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處被告共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑（處有期徒刑10月）及相關沒收（追徵）。已詳敘所憑之證據及論罪之理由。
三、上訴意旨略稱：㈠檢察官部分：本件審理過程，被告未與告訴人聯利媒體股份
有限公司、東森電視事業股份有限公司、超級傳播股份有限公司、緯來電視網股份有限公司、年代網際事業股份有限公司、壹傳媒電視廣播股份有限公司、中天電視股份有限公司、民間全民電視股份有限公司、八大電視股份有限公司、三立電視股份有限公司、飛凡傳播股份有限公司（以下除各別記載外，合稱聯利公司等11家公司）達成和解，復未依智慧財產法院109年度重附民上字第8號確定判決給付聯利公司等11家公司各新臺幣（下同）100萬元之判決內容，量刑因子無重大改變，原判決量處有期徒刑10月，有罪刑不相當之適用刑法第57條不當之違法等語。
㈡被告部分：⑴原判決誤將科刑審酌事項之犯罪所得利益與沒收
之犯罪所得混淆，逕以沒收犯罪所得632萬1892元作為科刑基礎，忽略被告實際所得金額只有場地費、聯繫費合計92萬4000元，其餘539萬7892元均為機房申裝MOD、網路、水電費之墊付費用，非被告所得，原判決量刑有違反刑法第57條之適用法則不當及理由不備之違法；⑵原判決未考量被告有無再犯之虞，即不予緩刑宣告，已有理由不備，另忽略被告持續積極與聯利公司等11家公司商談，提出具體還款計畫，所提出賠償金額275萬元，相當於被告5年之淨收入，以該金額僅及民事賠償4分之1，即認被告非真心悔悟而不予緩刑宣告，與刑法第74條緩刑要件不符，有不適用法則之違法等語。
四、原判決依憑被告坦承犯行之不利於己供述，暨理由欄貳、一所載卷內證據資料，綜合判斷，敘明認定被告有事實欄所載明知聯利公司等11家公司各經營原判決附表甲所示頻道，播放享有著作財產權或取得重製權、公開傳輸權之專屬授權視聽著作（分別如附表1-1至附表11所示，合稱本案視聽著作），非經聯利公司等11家公司同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸，竟與姓名不詳自稱「何康寧」成年人等人，共同基於意圖銷售而擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由被告自民國104年1月間起，在其○○市○○區○○街000巷00弄00號之住處設置機房，再以其本人或不知情配偶之名義，分別承租MOD、有線電視服務及網際網路服務後，接續在上址機房，擷取由MOD、有線電視服務系統業者提供之電視盒傳遞聯利公司等11家公司之本案視聽著作之有線電視頻道訊號，經由解碼器轉換為網路封包形式而重製，並即時由網際網路上傳至「何康寧」所屬集團架設之雲端伺服器，再經轉換為網路封包之影像聲音，經由網際網路提供予購買「安博盒子第3代藍芽智慧電視盒」（下稱本案機上盒）之不特定消費者，藉由操作安裝APP（軟體），在各自選定之時間或地點，處於可得接收本案視聽著作內容，侵害聯利公司等11家公司之重製權及公開傳輸權等犯行之得心證理由。並析述：傳統網路資料之傳送為C/S（Client/Server）模式，用戶端資料交換需仰賴中心之伺服器，但隨著規模擴大易產生傳輸瓶頸降低效能。P2P（Peer-to-Peer）網路為分散式架構，資源及服務分散於數節點，彼此既為提供者亦是需求者。P2P在串流媒體應用中，MS伺服器（Media
Server）負責發佈媒體，PIS伺服器（Peer Index Server）則管理節點索引和驗證新節點加入。MS伺服器會先將媒體分段分享給特定節點，其他節點則從離自己最近且已擁有串流媒體之特定節點下載，分享串流媒體，避免傳輸效能降低。依內政部警政署刑事警察局數位證物勘察報告，本案機上盒開啟電源後，出現系統首頁，進入「精彩影視」介面後顯示各APP畫面，各APP需下載並安裝。經分析傳送封包，該安裝檔並非儲存在本案機上盒內，而是連線至43.230.89.190（香港）後下載安裝檔，安裝完畢並開啟直播APP後，會自動綁定機上盒網卡（MAC）編號，經分析封包，會連線並傳送MAC編號、CPU ID及KEY等3個數值至境外（104.25.112.38，美國），以作為認證依據進行認證，當驗證完畢後，從境外（54.36.26.178，法國）以影音封包進行影音傳輸，鑑定本案機上盒之即時節目影音傳輸架構，係採用P2P技術。是被告將轉換後之串流媒體封包傳輸至MS伺服器，並以P2P技術傳輸至本案機上盒，而為重製、公開傳輸行為。另說明著作權法第91條第2項規定，係以意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，為其犯罪成立要件。同法第92條所列以公開傳輸方法侵害他人著作財產權之銷售散布行為，本質上為前罪之後續行為，故嗣後以公開傳輸銷售散布之行為，應為前之重製行為所吸收，其以公開傳輸銷售重製他人著作財產權之行為，公開傳輸當吸收於意圖銷售而擅自重製行為之中，不另論罪。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項。故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已綜合考量被告為貪圖己利，以前揭方式侵害聯利公司等11家公司本案視聽著作之重製權及公開傳輸權，所侵害本案視聽著作之數量龐大，侵害期間長達3年，影響我國保護智慧財產權國際聲譽及相關產業發展，獲取之不法利益非寡，另衡酌被告犯後坦承犯行，於原審113年9月19日審理時表達欲賠償每位告訴人25萬元，因告訴人不同意而未能達成和解，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行，自陳之智識程度及家庭、生活經濟狀況等刑法第57條科刑審酌事項，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，而為所示罪刑之量定。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又原判決論處被告共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，雖與第一審判決同其罪名，惟原判決所認事實及非難評價被告之犯罪情節，與第一審及原審前審之判決均有不同，所論處之罪名，形式上觀之，雖差異甚微，但實質蘊含刑罰輕重程度，則有不同。故原判決撤銷第一審科刑之判決，改判諭知較輕於第一審判決之刑度，難謂與罪刑相當原則相違。檢察官上訴意旨及被告上訴意旨⑴，均係對原審量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，徒憑己見，漫指違法，並非上訴第三審之合法理由。
六、關於緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷。行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院經綜合審酌考量行為人之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，審酌裁量而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，如與卷存證據相符，即屬適法。原判決已說明被告依刑事附帶民事案件確定判決應給付聯利公司等11家公司各100萬元及法定遲延利息，但被告迄未履行，雖於原審前述期日陳稱有攜帶275萬元現金到庭，依分配每家公司25萬元，僅為確定判決金額4分之1，並以本案於107年6月間查獲迄今，已6年有餘，難認被告有積極履行賠償行為。另審酌被告本案參與犯罪情節不輕，所生危害重大，犯罪所得非少，難僅以犯後坦承犯行，主動登報道歉，即認已真心悔悟，而有宣告緩刑策其自新之必要，因認被告並無暫不執行刑罰為適當之情，而不予緩刑宣告。尚無不合。被告上訴意旨⑵對原審量刑裁量職權之適法行使，妄指違法，並非適法之第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其餘上訴意旨，檢察官及被告並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官及被告之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又本件起訴書雖以被告分別犯著作權法第91條第2項、第92條、第93條第4款之罪，且以前述3罪係一行為同時觸犯，而有想像競合犯裁判上一罪關係。惟原判決認被告犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，其公開傳輸行為，為所犯重製行為吸收，不另論罪。被告被訴違反著作權法第87條第1項第7款行為，應依同法第93條第4款論罪部分，則與犯罪構成要件不該當，而不另為無罪諭知。檢察官上訴意旨雖另指原判決未將著作權法第92條之「公開播送」犯罪內涵評價，有判決適用法則不當之違法。又原判決論斷被告是否為著作權法第87條第1項第7款所欲規範之技術提供者，有事實與理由矛盾，此部分所為不另為無罪諭知，有適用法則不當之違法等旨。惟著作權法第92條、第93條之罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定不得上訴第三審之罪，雖與前述得上訴第三審之著作權法第91條第2項之罪，分別有實質上或裁判上一罪關係，惟檢察官及被告對得上訴第三審之著作權法第91條第2項之罪所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則檢察官就不得上訴第三審之著作權法第92條、第93條第4款之上訴部分，本院自無從為實體上審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 12 日
智慧財產刑事第三庭審判長法 官 劉興浪
法 官 蔡廣昇法 官 黃潔茹法 官 林庚棟法 官 黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 114 年 8 月 14 日