最高法院刑事判決114年度台上字第23號上 訴 人 吳裕煥
杜立德共 同選任辯護人 許秉燁律師上 訴 人 吳致維選任辯護人 王品懿律師上 訴 人 謝沅庭選任辯護人 林萬生律師上 訴 人 黃世豪選任辯護人 許秉燁律師上 訴 人 林㤈輝（原名林彥辰）上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年10月1日第二審判決（113年度上訴字第554號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第4566、6758號，111年度偵字第1845、1846、1847號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、吳裕煥、杜立德、吳致維、謝沅庭、黃世豪部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決認上訴人吳裕煥、杜立德、吳致維、謝沅庭、黃世豪（下稱吳裕煥等5人）有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之犯行均明確，因而：㈠撤銷第一審關於吳裕煥如原判決附表（下稱附表）一編號2、附表二編號9部分科刑與沒收之判決，改判仍論處其三人以上共同詐欺取財（附表一編號2尚想像競合犯共同行使偽造私文書）共2罪刑及為相關沒收之宣告，及撤銷第一審關於杜立德如附表二編號3、附表三編號3、7部分科刑與沒收之判決，改判仍論處其三人以上共同詐欺取財（附表二編號3部分尚想像競合犯共同行使偽造私文書）共3罪刑及為相關沒收之宣告（即各如原判決主文第2、3項所示）。㈡另維持：第一審除前開撤銷部分外，關於吳裕煥其餘如附表一、二、三各編號所示罪刑（附表一編號1、3、5至7均論處共同詐欺取財，附表一編號4論處共同行使偽造私文書〔尚想像競合犯共同詐欺取財〕，附表二〔除編號15外〕與附表三各編號均論處三人以上共同詐欺取財，附表二編號15論處發起犯罪組織〔附表二編號1、3、4、11、12、14、15部分尚想像競合犯共同行使偽造私文書〕）；關於杜立德如附表一編號1、3、附表二編號1、4、11、附表三編號5、6所示罪刑（附表一編號1、3論處共同詐欺取財，附表二、三上開編號部分均論處三人以上共同詐欺取財〔附表二編號1、4、11均尚犯共同行使偽造私文書，編號4尚犯參與犯罪組織〕）；關於吳致維如附表二、三各編號所示罪刑（均論處三人以上共同詐欺取財〔附表二編號1、3、4、11、12、14、15部分尚犯共同行使偽造私文書，編號15部分尚犯參與犯罪組織〕）；關於謝沅庭如附表二編號1、附表三編號1至3所示罪刑（均論處三人以上共同詐欺取財〔附表二編號1尚犯共同行使偽造私文書及參與犯罪組織〕）；關於黃世豪如附表二編號9、10及附表三各編號所示罪刑（均論處三人以上共同詐欺取財〔附表二編號9尚犯參與犯罪組織〕），及就吳致維、謝沅庭、黃世豪所犯各罪定其應執行刑，暨對吳裕煥等5人為相關沒收宣告等部分之判決，駁回吳裕煥等5人就上開罪刑各所提起及檢察官針對第一審判決關於吳致維、謝沅庭、黃世豪量刑部分所提起之第二審上訴（吳裕煥、杜立德、吳致維、黃世豪經第一審判決不另為無罪諭知部分，未經檢察官提起第二審上訴而確定）。除後述理由三所載未經提起上訴部分，不在本院審理範圍外，其餘均已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、關於吳裕煥所犯如附表一編號1、3、5至7所示犯行，及杜立德所犯如附表一編號1、3所示犯行，第一審判決及原判決均論處其等犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，為不得上訴於第三審法院之案件。依吳裕煥與杜立德之刑事聲明上訴狀所載（本院卷第177、181頁），吳裕煥係聲明就原判決附表一編號2、4及附表二、附表三所示罪刑部分提起第三審上訴，未就附表一編號1、3、5至7部分聲明上訴；杜立德亦聲明就原判決附表二編號1、3、4、11及附表三編號3、5、6、7所示罪刑部分提起第三審上訴，未就附表一編號1、3部分聲明上訴。是原判決關於上開不得上訴於第三審法院部分，因未據吳裕煥、杜立德聲明不服，均已確定，非本院審理範圍，合先敘明。
四、吳裕煥等5人之上訴意旨略以：㈠吳裕煥部分⒈吳裕煥向附表一編號2及附表二編號5、9之被害人（依序為莊
主祝、陳永俊、劉麗真）所收取者，均為購買喪葬用品之價金（後由林㤈輝單獨向劉麗真收取費用），吳裕煥向附表二編號4之被害人檀德敏所收取者則為服務費，均無涉詐術而僅屬民事債務糾紛；吳裕煥未提供附表一編號4、附表二編號1、3、7、附表三編號1至3、5至7之被害人（依序為廖美鳳〔為第一審同案被告黃新翔之客戶〕、徐秀芳、高心玲、施碧華〔為原審同案被告王冠智之客戶〕、邱名彰、潘金地、顏振發、羅世惟、江美苗、江廣玉）客戶資料給其他共犯，亦未參與其中或收取該部分報酬；附表二編號2、6、8、10至15及附表三編號4之被害人（依序為江政壅、賴品宏、楊昆旗、李侁侁、陶忠光〔為杜立德之客戶〕、李哲雄、陳瑞中、錢毓麟、林誠瑋、賴心慧）係由林㤈輝及其公司主導並收取費用，吳裕煥未牽涉其中，亦未向上開被害人或林㤈輝收取報酬。原判決未調查吳裕煥如何參與其中或角色為何，逕認其有上述各詐欺犯行，為共同正犯，並有收取報酬，顯違證據法則、經驗法則與論理法則，並有調查未盡之違法。⒉本件之詠詮物業企業社（下稱詠詮物業）與吳裕煥經臺灣臺
南地方法院（下稱臺南地院）判決（下稱前案）認定為其所發起之「玄天物業有限公司」（下稱玄天公司）應屬同一組織，後者之成立時間早在民國107年間。本案既非吳裕煥最初或首次犯詐欺取財罪與違反組織犯罪防制條例之行為，檢察官自不應起訴此部分與組織犯罪相關之罪名，法院亦不應論處該罪刑。原判決疏未調查二案是否為同一犯罪組織，逕予判決，有適用法則不當及調查未盡之違誤。
⒊原判決有前揭違背法令之處，因而未對吳裕煥從輕量刑，自
有違誤。㈡杜立德部分
杜立德向附表二編號1、3、11及附表三編號3、7之被害人（依序為徐秀芳、高心玲、陶忠光、嚴振發、江廣玉）所收取者，或係販賣喪葬產品之價金，或為詢價服務費，無施用詐術，且其未參與黃新翔、謝沅庭後續對徐秀芳之行為；陶忠光部分後續由林㤈輝單獨接洽、收取報酬，其未再介入；其未參與附表二編號4及附表三編號5被害人（檀德敏、羅世惟）部分之犯行；又係詠詮物業向附表三編號6之被害人江美苗收取服務費及喪葬物品價金，僅屬雙方交易之債務不履行糾紛，且與杜立德無涉。原判決顯有認定事實未依證據、調查未盡及違反經驗、論理法則之違法。㈢吳致維部分
吳致維於第一審移審訊問時認罪，惟後續審理程序則均否認，則該移審時之自白是否與事實相符？不無疑問。依原判決所引述之黃新翔及林㤈輝供述內容，其等並未直接稱吳致維知情，原判決認事用法即有違誤。又杜立德於原審已明確證稱吳致維簽署靈骨塔位買賣契約書（下稱契約書）係詢價用途，與詐欺無關，原判決認杜立德所言係維護吳致維之詞，卻未敘明理由，顯有違誤。另參酌黃新翔於警詢時所述，可證吳致維除記帳外，並未從事本件詐欺取財犯行。㈣謝沅庭部分⒈附表二編號1之徐秀芳部分，僅係單純買賣糾紛，並無詐欺犯
行。原判決僅以謝沅庭有加入「成就未來」通訊軟體群組，即認其加入組織並犯罪，及為該部分犯行之共同正犯，自有違法。犯罪所得沒收部分，原判決未說明何以黃新翔、杜立德向徐秀芳收取金額之30％為其等之犯罪所得，而謝沅庭之犯罪所得則為其向徐秀芳收取金額之全部，亦未扣除成本及墊付之金額，有判決理由不備、調查未盡等違法。
⒉附表三編號1、2之邱名彰、潘金地部分，謝沅庭對於邱名彰
於終止委任後交付新臺幣（下同）4萬元予黃新翔並不知情，無證據證明謝沅庭與黃新翔有犯意聯絡。邱名彰、潘金地之指述並無其他佐證，且謝沅庭已於110年10月13日與潘金地簽立終止委任書。原判決未審酌有利於謝沅庭之終止委任書，復未說明不採之理由，有理由不備等違法。
⒊附表三編號3之嚴振發部分，無證據證明謝沅庭與黃新翔、杜
立德間有犯意聯絡。原判決僅憑謝沅庭有加入「成就未來」群組及嚴振發之指述，即論處其罪刑及宣告沒收犯罪所得，有認定事實未依證據、判決不載理由等違法。㈤黃世豪部分⒈附表二編號9與10之被害人劉麗真、李侁侁部分，黃世豪僅單
純簽立契約書，對於林㤈輝之個人行為既不知悉亦未參與，無犯意聯絡及行為分擔。又不論黃世豪是否為詠詮物業之登記負責人或實際負責人，均應審酌其就附表三之犯罪事實是否有參與或知悉，非可僅以其為登記負責人即為不利認定。
原判決顯有違法。
⒉依黃世豪歷次筆錄內容，其陳述能力似有欠佳，於原審僅陳
述「原審判錯」、「否認犯罪、沒有其他辯解」等語，且始終未委任辯護人。原審未依刑事訴訟法第31條第1項各款規定查明有無為其指定辯護人之必要，亦未妥適維護其辯護權，所進行之訴訟程序有重大瑕疵。
五、惟查：㈠按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。次按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。⒈原判決就吳裕煥等5人之犯行，係綜合其等不利於己之部分供
述或自白、證人即如附表四所示各被害人之證述，黃新翔、王冠智、吳致維、黃世豪、林㤈輝等共犯之證述，「成就未來」、「詠詮物業」等通訊軟體群組對話紀錄、如附表四所示被害人提出之受詐欺資料、存款憑條、收款證明及卷內相關證據，本於調查所得，憑以認定吳裕煥於109年間起，基於發起、主持、操縱、指揮本件納骨塔詐欺集團（下稱本件集團）犯罪組織之犯意，擔任集團首腦而綜理集團業務，並成立前揭群組，招募杜立德、黃新翔、王冠智、吳致維、謝沅庭、黃世豪、林㤈輝等人加入集團，指揮其等分別擔任集團帳務（吳致維）、教導總機人員及接洽詐騙被害人（杜立德、謝沅庭、林㤈輝等人）或登記擔任詠詮物業之名義負責人（黃世豪）等業務，共同參與該集團之詐欺行為。其等均明知並無替他人代售靈（納）骨塔位之意，亦無向被害人購買塔位之買家存在，仍意圖為自己不法之所有，基於共同（或三人以上）詐欺取財之犯意聯絡，由吳裕煥取得手上持有塔位及相關殯葬商品之客戶（被害人）資料後，分別由附表一至三所載之共犯與被害人聯繫，採輪番上陣、分進合擊之方式，以該等附表所載之詐術，或兼出示交付偽造之契約書，致使各編號之被害人陷於錯誤，以現金或匯款方式將款項交予前往實行詐騙之人，而為共同詐欺取財、行使偽造私文書等客觀犯罪事實。
⒉原判決並敘明如何依憑各被害人之陳述、相關共犯之供述，
佐以群組對話紀錄、行動電話畫面截圖等其他補強證據，認定係吳裕煥成立本件集團犯罪組織，建立聯繫群組，提供客戶資料供集團內人員認領而出面向被害人行騙，並於群組內分配工作及進行監督，復親自向部分被害人收取金錢；杜立德擔任業務人員及加入群組，與部分被害人見面聯繫並收取金錢；吳致維擔任集團記帳人員；謝沅庭與部分被害人聯繫碰面、收取金錢；黃世豪係受吳裕煥指示擔任詠詮物業之人頭負責人，及配合出具偽造不實之契約書，然非實際掌控集團或公司之人等情。另斟酌黃新翔、黃耀民、林㤈輝所述及群組對話內容，認定本件集團係吳裕煥所發起，並指揮、領導、監督各共犯施用詐術之犯行，收取各共犯取回之贓款而予分配。成員間係透過縝密之計畫與分工，彼此相互配合，以犯罪組織之方式遂行詐欺牟利犯行。又於事實欄及附表一至三內敘明對各被害人施詐之共犯關係、各共犯就犯罪事實參與情形，及各次向被害人取款之人員、時間、金額，憑以認定吳裕煥與附表一所示共犯；吳裕煥、吳致維、黃世豪與附表二、三所示共犯，如何具有犯意聯絡及行為分擔，成立共同正犯之理由。復就其等於原審各所持之辯解，略以：吳裕煥否認或不確定部分被害人資料為其提供，否認自己或與林㤈輝共同向莊主祝、劉麗真詐取款項；杜立德否認參與對檀德敏、羅世惟詐欺之犯行；吳致維辯稱僅替公司記帳及計薪，不知簽署契約書之用途；謝沅庭辯稱未向徐秀芳、邱名彰、潘金地、嚴振發收取款項或所收取者係合法服務費等情，及本件於第一審審理時，林㤈輝稱吳裕煥非群組或詠詮物業之實際負責人，本案客戶均係林㤈輝自行尋覓而與吳裕煥無關；黃世豪稱其始係詠詮物業之實際負責人；杜立德、黃世豪均稱吳致維係應杜立德要求而簽署契約書，不知實際用途；黃新翔、杜立德、黃耀民、謝沅庭、吳致維、王冠智均稱客戶資料非吳裕煥提供等語，如何與客觀事證不符，係屬維護其他被告或脫免自己罪責之詞，均不足採信等情，於理由內詳為論述、指駁（見原判決第41至50頁）。⒊經核原判決係綜合卷內證據資料，本於事實審採證認事之職
權，而為本件犯罪事實之認定。所為論列說明，均有卷證資料可憑，與經驗法則及論理法則無悖，亦無調查未盡、理由不備，或其他足以影響於判決結果與本旨之違法情形。更非僅憑被害人與共犯之供證，無其他補強證據，即為有罪之論斷。又原判決已說明吳裕煥係發起、主持、操縱、指揮本件詐欺集團犯罪組織之人，綜理集團詐欺業務，就本件全部犯行均為共同正犯；吳致維依吳裕煥指示擔任記帳及計薪人員，應就附表二、三所示犯行負責；杜立德、謝沅庭、黃世豪則應就各自參與部分負擔共同正犯罪責。至其等雖或因各自分工項目有別、參與先後時間不同，抑或就某一被害人僅經手處理其中部分階段之收款或聯繫行為，而非完全確知集團成員彼此或其餘分工細節。然均知悉所各自參與者，皆為詐欺集團詐欺犯罪計畫之部分行為，並相互利用彼此行為，共同達成犯罪目的，仍應就其實際參與犯罪實行或於犯意聯絡範圍內之行為，負共同正犯之責。吳裕煥等5人之上訴意旨，或以本件僅屬向被害人收取購買喪葬用品價金及相關服務費用之民事債務糾紛，未施用詐術，而否認犯行，並仍單純為犯罪事實有無之爭辯；或辯稱僅參與經手部分行為及金錢，或全未牽涉其中。吳裕煥並以其未提供部分客戶資料或參與其他共犯之犯行，並非該部分之共同正犯；吳致維另就黃新翔、林㤈輝、杜立德供述之證明力為爭執，或主張其僅負責記帳而未參與推銷詐騙；謝沅庭以原判決僅憑其加入群組之事實，即推認其為共同正犯，未斟酌其已與被害人簽立終止委任書；黃世豪則稱原判決僅因其為登記負責人即為不利之認定等語。各指摘原判決有如其等上訴意旨所示之違法。經核係就原審採證認事職權之行使、斟酌取捨相異供述或證詞之結果，及原判決已說明論斷之事項，依憑己意，或以自己之說詞，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。㈡原判決就吳裕煥於原審所爭執，即本案與其前案所發起、主
持並招募他人加入者，係同一犯罪組織一節，已敘明：依卷內事證，足認吳裕煥對如附表二編號15所示被害人所為之詐欺取財犯行，為本件發起、指揮並招募他人加入該犯罪組織而經起訴且最先繫屬於法院之「首次」詐欺犯行。吳裕煥前案經臺南地院判決認定之犯罪事實為：杜立德係玄天公司之負責人，邱順財、鄧裕蒼、林政逸、黃耀民均是該公司之業務人員，其等與吳裕煥共同詐騙被害人王曉苓之金錢，因認吳裕煥係犯三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書罪刑，有該院109年度訴字第1551號判決可稽。吳裕煥並非前案發起玄天公司犯罪組織之人，且該組織之成立時間與本件集團相距約2年，二者成員除杜立德、黃耀民相同外，其餘均不同，難認係同一詐欺集團等情（見原判決第58至59頁）。於法並無違誤。吳裕煥上訴意旨⒉仍執陳詞，指摘原判決違法，殊非上訴第三審之適法理由。㈢刑事訴訟法第31條第1項關於審判長應為無辯護人之被告指定
公設辯護人或律師為其辯護之規定，以具有該項各款所列情形之一者，始有指定辯護之問題。倘屬該條項第3款情形，亦須以「被告因身心障礙，致無法為完全之陳述」為要件。卷查原審行準備程序及審判程序時，受命法官與審判長於訊問前，均已依刑事訴訟法第95條之規定對黃世豪為權利之告知，告以：「得選任辯護人……如為……或其他依法令得聲請指定辯護之人，得聲請指定辯護人」，黃世豪則皆答稱：「瞭解」，受命法官復曾詢以：「有無因身心障礙致無法為完全之陳述……？」黃世豪亦答稱：「均無」。又觀卷內歷次筆錄所載，黃世豪非僅明瞭訊（詢）問者（包括原審審判長或受命法官）所問之內容，且能針對案情經過及提問問題為陳述回答，亦能就本案被訴犯罪事實及經提示之卷內證據，陳述其答辯之意見，並無不理解訴訟程序進行或無法行使訴訟上權利之情況。有各該筆錄可稽。自非可因其部分回答內容簡單，或僅簡要陳述答辯意旨，即遽指有何「陳述能力欠佳」或無法為完全陳述之情形，復無其他依法應指定辯護之情事。原審未指定辯護人為其辯護，自於法無違。黃世豪上訴意旨⒉指摘原審所進行之訴訟程序違法，並非上訴第三審之適法理由。
㈣刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權。原判決關於吳裕煥
之量刑，已以其之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，具體審酌一切科刑情狀而為裁量。核與公平、比例及罪刑相當原則無違，於法並無不合。吳裕煥上訴意旨⒊就原審量刑職權之裁量行使，泛詞指摘，同非上訴第三審之適法理由。㈤共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應依共同正犯內部間各人
實際分配（得）之數額為之。又關於構成沒收原因事實之採證及認定，係事實審法院之職權，倘未違背證據法則，並於判決內敘明其斟酌取捨之理由者，即不得指為違法。
⒈原判決依憑吳裕煥、杜立德、黃新翔、林㤈輝之供述，認定吳
裕煥有自行收取附表一編號2、附表二編號9所載之金錢，且取得黃耀民、黃新翔、杜立德各次犯行所收取金額之7成、取得林㤈輝所收取金額之5成，依此計算吳裕煥本件之犯罪所得。另斟酌謝沅庭就其所犯各次犯行，有收取如附表二、三所示之金錢，其並於第一審供稱：收到的錢沒有交給公司等語，而為謝沅庭保有取得全部犯罪所得及其數額之認定。就以上吳裕煥、謝沅庭所取得之犯罪所得，扣除已因調解給付即實際合法發還被害人之金額後，針對其等尚保有而未扣案之犯罪所得，各依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收、追徵。經核於法並無不合。
⒉吳裕煥之上訴意旨，主張其未直接收取部分被害人受詐騙交
付之金額，或未透過黃耀民、王冠智、林㤈輝取得該部分報酬。謝沅庭之上訴意旨以原判決對其沒收、追徵詐欺徐秀芳、嚴振發部分之犯罪所得有誤。而均指摘原判決有其等上訴意旨所指之違法。係就原判決已說明依據之沒收事項，依憑己意，而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。又沒收制度對於犯罪所得沒收之範圍採「總額原則」，實行犯罪之行為人於犯罪過程中所支出之成本費用，因屬遂行犯罪目的之犯罪成本，本不得自應沒收之犯罪所得中扣除。謝沅庭上訴意旨指摘原判決諭知沒收其全數犯罪所得，未扣除支出之成本及墊付金額，而有違法，顯非上訴第三審之適法理由。
六、其餘上訴意旨，亦均係就原審採證認事職權之行使、原判決已說明之事項，及其他不影響於判決本旨之事實或枝節問題，所為之指摘。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。
七、依上所述，本件吳裕煥等5人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。關於吳裕煥附表一編號4共同行使偽造私文書部分之上訴既從程序上予以駁回，其所犯與該部分有裁判上一罪關係之共同詐欺取財部分，原判決係論以刑法第339條第1項之罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書例外得提起第三審上訴之情形，自無從為實體上之審判，應從程序上併予駁回。
貳、林㤈輝部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人林㤈輝不服原判決，於113年10月25日聲明就參與犯罪組織部分提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 吳冠霆法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 8 月 27 日