最高法院刑事判決114年度台上字第2394號上 訴 人 何宗英選任辯護人 林佳薇律師上 訴 人 江美玉選任辯護人 吳偉芳律師
郭瑋萍律師上 訴 人 張譽瀚上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月21日第二審判決（112年度金上重訴字第38號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14137、14138號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人何宗英、張譽瀚有如第一審判決事實欄(下稱事實欄，包含第一審判決附表A〈下稱附表A〉)所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於何宗英、張譽瀚所處之刑部分之判決，改判量處如原判決主文第二項、第三項所示之刑，已敘述第一審判決關於何宗英、張譽瀚部分之量刑不當，應予撤銷改判及量刑之理由；維持第一審關於諭知何宗英沒收部分之判決，駁回何宗英明示其中僅就諭知沒收一部在第二審之上訴，已載敘第一審判決關於此諭知沒收部分，並無違誤，應予維持之理由。
原判決認定上訴人江美玉有如其所引用第一審判決事實欄所載犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯之例，從一重論處江美玉共同犯銀行法第125條之3第1項之罪刑(附表A編號3所示犯行，想像競合犯民國103年6月18日修正公布，同年6月20日生效施行前〈下稱修正前〉刑法第339條第2項詐欺得利罪；附表A編號5、8、9所示犯行，想像競合犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪)部分之判決，駁回江美玉在第二審之上訴，已引用第一審判決記載之事實、證據及理由，並補充敘明駁回上訴之理由。
從形式上觀察，原判決就上述部分，所為論斷說明，俱有卷證資料可資覆按，均無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠何宗英部分：
⒈原判決未依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，就科刑及沒
收無從分割之第一審判決犯罪事實，一併審理，逕依第一審判決所認定之犯罪事實及理由，致重要事實論斷錯誤，前後矛盾，影響判決之正確性，有已受請求事項未予判決及適用法則不當之違法。
⒉原判決引用第一審判決認定：何宗英係意圖為「自己」不法
之所有而為本件犯行等情，卻於理由說明：何宗英因「鼎興集團」(包含鼎興貿易股份有限公司〈下稱鼎興貿易公司，負責人為何宗英〉、宗哲國際股份有限公司〈下稱宗哲公司，時任登記負責人江美玉〉、鼎興牙科材料股份有限公司〈下稱鼎興牙材公司，時任登記負責人張譽瀚〉、英毅有限公司〈下稱英毅公司，時任登記負責人何宜哲〉、富輪有限公司〈下稱富輪公司，時任登記負責人江美玉〉、頌展有限公司〈下稱頌展公司，時任登記負責人張譽瀚〉)有資金需求而主導本件犯行，亦即係為「第三人」不法所有而為等語，有前後矛盾之處。又第一審判決認定何宗英詐得新臺幣(下同)6億6,990萬元，惟第一審判決附表A所示永豐商業銀行(下稱永豐銀行)撥付款項之對象並非何宗英，亦與原判決認定匯入何宗英帳戶之款項，合計共4億4,333萬7,772元不符。再者，原判決認定「鼎興集團」匯至何宗英支票存款帳戶內之款項非為償還公司貸款，亦與卷證不符，實則何宗英個人銀行帳戶係供鼎興貿易公司支配使用，該等銀行款項進出並登載於公司內帳，何宗英個人並無犯罪所得。而何宗英已自白犯行，應有銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑規定之適用。原判決未依前揭規定減輕其刑，其認事用法有重大違誤，且有理由矛盾之違法。
㈡江美玉部分：
⒈證人即永豐銀行承辦人員蔡坤錪原初步認為「鼎興集團」本
件申貸案應無法審查通過，對江美玉提交之相關合約，並無協助辦理貸款之意。嗣其因忌彈「何家人」何政廷之關切壓力而配合送件，故未調查相關合約之真實性。是永豐銀行之承辦人員於核貸過程，是否有陷於錯誤之情形存在，非無疑義。況證人即永豐銀行西湖分行經理陳添鈴、永豐銀行審查部經理林義盛及永豐銀行總行審查人員邱冠憲等人於審核申貸案時，係受何政廷之實質影響，永豐銀行高層管理人員如永豐銀行徵信部部長林欽良等人，根本沒有審閱相關合約，足認永豐銀行最後同意本件申貸，並未因江美玉提供虛偽合約及支票而陷於錯誤，江美玉所為與永豐銀行最後同意核貸間，並無因果關係存在。原判決未詳加審酌上情，逕為江美玉不利之認定，有調查職責未盡及理由欠備、矛盾之違法。⒉依何宗英、張譽瀚及證人即另案被告黃瑞蓮、何淑麗等人之
證述，江美玉長時間不在公司，而宗哲公司之大、小章自104年間起，即交何宗英及其家屬保管，鼎興貿易公司員工可自行取用公司印章並用印，江美玉對相關合約之用印事宜，並無單獨決策權。原判決逕認江美玉與何宗英共同主導本件犯行，有認定事實與卷證不符及理由欠備之違法。⒊江美玉僅為受僱員工，並未主導本件申貸案，且長期為身心
疾病所苦，犯罪情狀有可憫恕之處。原判決未審酌上情，逕認江美玉無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，致量刑過重，違反比例原則及罪刑相當原則。㈢張譽瀚部分：
⒈張譽瀚係「鼎興集團」之業務經理，從事業務推廣工作，未
參與會計、財務相關業務，且其於偵查、審理中已坦承所有客觀事實。至於其所陳不知悉不實契約之後續流向及用途，僅係表達個人認知，並非否認犯行。原判決遽認張譽瀚於偵查中未自白犯行，而認無銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑規定之適用，有適用法則不當之違法。
⒉張譽瀚僅參與3次申貸行為，自己並無因此獲利，甚且借款予
「鼎興集團」，犯罪情節尚非嚴重，有情輕法重及情堪憫恕之處。原判決未詳為審酌上情，逕認其無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，有適用法則不當之違法。
四、經查：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之
刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。
原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而何宗英於原審審理時，已自白全部犯行，「撤回」第一審判決關於犯罪事實、所犯罪名部分之上訴，明示僅針對第一審判決之刑及沒收之一部(見原審卷四第282、283、391頁)，提起上訴，並不包括第一審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就何宗英第一審判決關於量刑、沒收部分，進行審理，其他部分則非審理範圍之旨。至何宗英所引用之本院112年度台上字第991號判決之案例事實，與本件不同，係闡述「檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，提出『移送併辦意旨書』及相關卷證，指被告另有未經起訴書所記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係，請求第二審法院一併加以審判」；本院113年度台上字第1615號判決之案例事實，係「上訴人從未明示僅就第一審判決之刑之部分上訴」，無從比附援引，逕認原判決未審理何宗英犯罪事實違法。何宗英此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決未就第一審判決之犯罪事實一併審理違法云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審
法院裁量、判斷之職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共犯之正犯性，在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即將參與犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計畫所需，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之環節，均具共同犯罪之正犯性，所參與者，乃犯罪之整體，已為犯罪計畫一部之「行為分擔」。尤其，集團之犯罪模式，須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功能性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之單獨行為，而係連結於參與者各該分擔行為所形成之整體流程中，即應共同負責。
再者，刑法詐欺取財罪之犯罪態樣，與其他財產犯罪不同者，須以被害人行為之介入為前提，其犯罪之成立除行為人使用詐術外，另須被害人陷於錯誤、被害人（陷於錯誤）因而為財產上之處分，並因該處分受有財產上之損害，為其構成要件。又所謂「陷於錯誤」，乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致，亦即被害人對行為人所虛構之情節須信以為真，並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤，除行為人施用詐術之外，同時因為被害人未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生時，要無礙於詐欺取財罪之成立。原判決引用第一審判決所記載之證據及理由，據以說明：依憑江美玉不利於己部分之供述、何宗英、張譽瀚之證述，以及第一審判決理由欄貳、二所載之相關證據資料，相互印證、勾稽，逐一剖析，而為前揭事實認定。
原判決並說明：依前揭卷內證據資料，可知江美玉為「鼎興集團」之財務主管，負責向永豐銀行洽談相關貸款案件之增貸額度與貸款條件等事宜，並自行或指示張譽瀚及會計人員向張菁芳、謝維毓、賴勝治、王誠良、曹玉慧等人借用支票，復指示會計人員按照所取得之支票金額、永豐銀行融資額度製作不實買賣合約書、驗收明細表、增補協議書等文件後，持向永豐銀行申請增貸撥款及辦理貸款條件變更，復以宗哲公司負責人及連帶保證人之身分，就各貸款案簽名對保，足見其確與何宗英共同主導、規劃而實際參與本件犯行等旨(詳見原判決第8至11頁、第一審判決第13至31頁)。
原判決復載敘：「鼎興集團」向永豐銀行辦理附表A所示增貸、動用備償專戶內存款時，其所提出之支票、合約等文件，均應以有實際交易為前提，而該等票據、交易文件均屬影響銀行是否核准增貸核撥、同意動用備償專戶內款項之重大交易要素。江美玉等人持非屬「鼎興集團」因實際業務交易往來所取得之支票、偽造之合約書、牙材驗收明細表與增補協議書等私文書，交付永豐銀行承辦人員，佯作真實交易之合約及客票，自屬實行詐術。而承辦人員亦因此誤信為真，遂同意以上開支票作為擔保，或同意將前開合約書影本存查，而准予核撥貸款、同意動用備償專戶內款項，堪以認定。再者，依承辦人員之證述，其等係按照銀行內部規範及正當程序進行貸款案件之審核，並未虛偽徵信審查，亦無銀行高層在未經審核任何文件的情況下，即事先同意核貸之情。江美玉等人以前揭方式施用詐術，致銀行承辦人員信以為真，而交付財物，或同意以其等所提出之支票作為擔保，而同意「鼎興集團」動用備償專戶內存款；縱未能確實查證審核，依上開說明，仍無礙於其等有陷於錯誤等情及本件犯行之認定等旨(見原判決第11頁、第一審判決第31至45頁)。原判決前揭論斷說明，並未違背經驗法則、論理法則，核屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權行使之事項，不能任意指摘為違法。又原判決既已採取陳添鈴、林義盛、邱冠憲、何宗英、張譽瀚、黃瑞蓮、何淑麗等人所述不利於江美玉之證言，自不採其等所為其他不相容之證言，此為採證之當然結果，縱未逐一論列各陳述相異細節之取捨情形，仍於判決結果無影響，尚無違法可言。江美玉此部分上訴意旨，泛指：原判決有調查職責未盡、理由欠備及矛盾之違法云云，係仍執陳詞，就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，或再為單純犯罪事實有無之爭執，或對事實審法院採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈢銀行法第125條之4第2項前段規定：「犯第125條、第125條之
2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」，旨在鼓勵被告於犯罪後能勇於自新而設。所謂「自白」，乃對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白之內容，應包含主觀意圖與客觀事實之基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實與該罪構成要件無關，不能認其已經自白。又有無犯詐欺銀行罪之故意，牽涉主觀構成要件之成立與否，自屬該罪之重要構成要件事實，尚不能單憑被告或犯罪嫌疑人供述「認罪」等概括用語，即認已對犯罪事實全部或主要部分為自白，仍應綜合其於單一或密接之訊（詢）問之全部供述內容、先後順序及訊問者之問題密度等情綜合判斷。
原判決說明：張譽瀚於調查員詢問及偵查中，固坦承有向各該牙醫師借用不實之非實際交易支票供申請貸款所用，並因擔任「鼎興集團」旗下部分公司之登記負責人，而在相關貸款文件上簽名等情，然始終否認有共同參與本件犯行之主觀犯意，難認已於偵查中自白犯行，不符銀行法第125條之4第2項前段之減輕其刑規定等旨，於法並無不合。
至何宗英雖於偵查中表示「認罪」，然在檢察官訊以：「你認什麼罪？」何宗英回答：「我不應該在貸款上面簽名」；檢察官再訊以：「你是否知道用假合約跟銀行貸款？」何宗英答稱：「我不知道」；檢察官復訊以：「那你為何要認罪了？」何宗英回答：「因為我簽約了，錢也是貸下來給公司用了，而且我沒有去注意錢下來用到哪裡去了。」等語（見卷宗代號對照表A10卷第257頁反面）。可見何宗英於偵查中否認其知道以假合約跟銀行貸款一節，尚難僅以其曾供述「認罪」之概括用語，逕認其於偵查中已對犯罪事實全部或主要部分為自白。況何宗英於原審審理時不爭執第一審判決認定其以「鼎興集團」名義，向永豐銀行詐貸所得款項共計6億6,990萬元等事實，其並未自動繳交其實際支配使用之犯罪所得。原判決認其不符銀行法第125條之4第2項前段之減輕其刑規定，理由敘述雖較為簡省，惟於法尚無不合。
又原判決引用第一審判決認定：何宗英為「鼎興集團」之實質負責人，其因有資金需求，遂謀劃利用「鼎興集團」在牙科儀器、材料業界之名氣，與江美玉、張譽瀚共同意圖為自己不法之所有，以事實欄所載方式，詐騙永豐銀行，總計得款6億6,990萬元之事實，並載敘：何宗英以「鼎興集團」各公司名義，向永豐銀行詐貸所得款項共計6億6,990萬元，依卷內事證，可認其中4億4,333萬7,772元於撥款後一週內旋匯入何宗英之個人帳戶等節。主要係在說明本件詐得款項之流向，並佐證所得款項實際係由何宗英以「鼎興集團」實際負責人之身分支配使用之情。而何宗英等人向永豐銀行詐欺取財之犯行，係於其等施用詐術使銀行陷於錯誤而撥款生損害時即為既遂，何宗英等人詐得款項後對該等款項之處理，並不影響上述犯行之認定。何宗英、張譽瀚此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未依銀行法第125條之4第2項前段規定據以減輕其刑，有適用法則不當、理由矛盾之違法云云，均難認係合法之第三審上訴理由。
㈣刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重
者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。
原判決說明：審酌張譽瀚所為向永豐銀行詐貸犯行，所得財產上不法利益頗鉅，江美玉犯罪情節非輕，以及犯後極力撇清己責之態度，均認其等之犯罪情狀，在客觀上並無任何顯然足以引起一般人同情，認為縱予宣告所犯之罪法定最低刑度（3年以上10年以下有期徒刑〈得併科罰金〉）猶嫌過重之情事，因認張譽瀚、江美玉均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地等旨。張譽瀚、江美玉此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑違法云云，均非合法之第三審上訴理由。跉㈤刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為
人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。
原判決關於張譽瀚部分，已審酌其犯罪情節、分工角色、於原審審理時坦承犯行之犯罪態度等一切情狀，而為量刑；關於江美玉部分，已說明第一審判決業已依刑法第57條所列各款事項（包括其等犯罪動機、行為手段、參與程度及分工角色、獲利程度、所生危害程度、犯後態度等一切情狀，詳見第一審判決第59至60頁)，而為量刑，並無違法、不當，而予維持。均未逾越法定刑範圍，亦未逾刑法第51條規定之法律外部性界限，且未違反刑事訴訟法第370條所規定不利益變更禁止原則，並無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬量刑裁量職權之適法行使，即無違法可言。張譽瀚、江美玉此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決量刑過重違法云云，均非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件何宗英、江美玉、張譽瀚之上訴意旨，係就原審採證認事或量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為犯罪事實有無之爭執，暨就其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論。其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明，有何違背法令之處，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上開說明，應認何宗英、江美玉、張譽瀚關於共同犯銀行法第125條之3第1項之罪及行使偽造私文書罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予以駁回。
又原判決認定何宗英、江美玉、張譽瀚均想像競合犯修正前刑法第339條第2項詐欺得利罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款(修正前第4款)所定不得上訴第三審法院之罪，且均無例外得提起第三審上訴之情形。何宗英、江美玉、張譽瀚關於共同犯銀行法第125條之3第1項之罪及行使偽造私文書罪之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則何宗英、江美玉、張譽瀚所犯詐欺得利罪，即無從併為實體上審理，應逕予駁回。
六、對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分。但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。本件何宗英之上訴，既不合法，其上訴效力自不及於原判決關於參與人鼎興貿易公司、英毅公司、頌展公司(已廢止登記)、宗哲公司(已廢止登記)、富輪公司(已廢止登記)、鼎興牙材公司(已廢止登記)等沒收判決之部分，此部分不在本院審判範圍，無須記載原審參與人為本判決之當事人，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 10 月 15 日