最高法院刑事判決114年度台上字第3406號上 訴 人 胡耀家
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月7日第二審判決（114年度上訴字第1339號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第38035號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人胡耀家有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴，已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人已供出其運輸、私運之第二級毒品大麻來源為「鄭明
鑫」，提供「鄭明鑫」之年籍、在香港之通訊住址等具體資料，並陳明願意配合調查，係因偵查機關未盡力調查而無結果。原審未調查其What'sAPP與「鄭明鑫」之對話紀錄，用以查獲「鄭明鑫」，致未適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。
㈡依上訴人係聽從指示辦事，且其犯後態度良好，並有未成年
子女需要撫養等情，縱科以所犯運輸第二級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之最低度刑，其犯罪情狀仍顯可憫恕，有情輕法重之處。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，致量刑過重，有違罪刑相當原則。
四、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、
第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告所供述其所運輸之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該減免其刑之規定。
原判決說明：上訴人雖曾供出「鄭明鑫」，然經法務部調查局桃園市調查處敘明：本案尚未因被告供述而查獲「鄭明鑫」或其他共犯等語（見第一審卷第107頁），是未因上訴人之供述而查獲，不符毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲」之要件等旨。依上開說明，於法並無不合。又卷查，於原審審判期日，審判長已提示上訴人使用What'sAPP與門號「000-00000000」者之對話紀錄擷圖，以及「鄭明鑫」於桃園機場之入境資料，供上訴人及其辯護人表示意見，上訴人答稱：「請辯護人表示」，辯護人則稱：「沒有意見」；嗣審判長問：「尚有何證據請求調查？」，上訴人答稱：「請辯護人表示」，辯護人則稱：「無」（見原審卷第84、86頁），並無未調查上訴人使用What'sAPP與門號「000-00000000」對話情事，難指有上訴意旨所指調查職責未盡之違法。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未適用上開減免其刑規定，有調查職責未盡、適用法則不當之違法云云，並非上訴第三審之適法理由。至上訴人所供其毒品上手（共犯）「鄭明鑫」，嗣倘經調查、偵查後，符合前揭減輕或免除其刑規定，可依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨，聲請再審，附此敘明。
㈡刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。因此，應於所犯之罪依法減輕其刑後，審酌是否符合上開酌量減輕其刑之規定。
原判決說明：上訴人運輸第二級毒品犯行，業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，審酌上訴人所運輸之毒品數量非少（淨重合計8,031.29公克），並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情可言，並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：第一審判決審酌上訴人犯罪手段、運輸毒品之數量非少、危害重大，及坦承犯行、毒品尚未流入市面等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，予以維持。已以行為人之責任為基礎，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨所指：原判決之量刑過重違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
五、綜上，本件上訴意旨，係對原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經詳為論敘說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上予以駁回，上訴人「申請撤銷沒收手機」一節，本院無從審酌，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 林英志法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 7 月 28 日