最高法院刑事判決114年度台上字第3472號上 訴 人 陳為榮選任辯護人 丁中原律師
羅閎逸律師上 訴 人 陳宥騏選任辯護人 沈妍伶律師
廖學能律師上2人共同選任辯護人 陳一銘律師上 訴 人 巫政陞
黃麟鈞
黃唯品上3人共同選任辯護人 陳偉仁律師上 訴 人即參與人 榮騰網路行銷股份有限公司代 表 人 陳為榮上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月8日第二審更審判決（111年度金上重更一字第8號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第11468、19270、19271號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人陳為榮、陳宥騏、巫政陞、黃麟鈞及黃唯品（以下合稱陳為榮等5人）各有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於陳為榮等5人之科刑判決，改判部分依想像競合犯之例，（從一重）論處陳為榮、陳宥騏（下稱陳為榮等2人）共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各1罪刑、陳為榮另犯證券交易法第174條第2項第3款之出售所持有之有價證券而公開招募2罪刑、巫政陞、黃麟鈞及黃唯品（下稱巫政陞等3人）共同犯多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷各1罪刑。
已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於陳為榮等5人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、多層次傳銷管理法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」此因正常多層次傳銷之目的，應是在推廣、銷售商品或服務，是以，多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利、以取得佣金之權利，此實有悖於一般事理之安排，因此必須加以規範，其構成要素為：1.須給付一定代價，始得成為正式會員；2.係以由已入會之會員，介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性）；
3.給付代價之目的，與取得介紹佣金之權利間，具有因果關係。倘若在多層次傳銷組織中，「上線」只靠不斷介紹「下線」加入，而收取未合於商品或服務價值之代價，並將部分代價充為「上線」之酬勞（獎金），「下線」之加入亦非為取得商品或服務之使用，僅係圖謀再介紹「下線」後得收取之酬勞（獎金），亦即「上線」僅係藉由介紹「下線」之加入，來獲得報酬，則該多層次傳銷組織一旦解體，勢將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故將此種非以「合理市價」推廣、銷售商品或服務，而以介紹他人參加為「主要」收入來源之多層次傳銷行為，予以明文禁止，並於同法第29條課予刑事責任。亦即，倘若多層次傳銷行為中所推廣、銷售之商品或服務僅流於形式，並無實質內涵，或屬可有可無，而有虛化之現象，卻仍以介紹他人參加繳納一定代價作為收入來源，實際上不在推廣、銷售商品或服務，自屬變質之多層次傳銷之核心類型，乃為法所不許。
又銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；及同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29條第1項之罪，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項法文復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。
本件原判決認定陳為榮等5人上揭非法經營銀行業務、非法多層次傳銷各犯行，係依憑卷內相關證據，詳敘憑為判斷陳為榮等2人分別為榮騰網路行銷股份有限公司（原名榮騰創意行銷有限公司，下稱榮騰公司）之負責人、總監兼監察人，其等共同指示不知情之員工劉宜姍、黃淑芬、呂美瑩等人（均據檢察官為不起訴處分確定）協助處理榮騰公司之業務運作，利用網際網路及在各地舉辦說明會，向不特定多數人宣傳、招攬加入成為如原判決附表（下稱附表）一㈠、㈡所示之多層次傳銷制度（以下各稱榮騰一局、榮騰二局）之會員，宣稱：按月繳納新臺幣（下同）4,200元、5,500元之入會（首購）及重銷費，即可獲取如原判決附圖（下稱附圖）一至三及附表一所示之獎金，換算其年報酬率約為272.18%、7
09.09%，並鼓勵會員成立收件中心（又稱KEY單中心）及營運中心，以擴大經營多層次傳銷事業之規模。巫政陞等3人則先後於如附表二所示時間加入成為榮騰一、二局會員後，在高雄市或桃園市成立收件中心、營運中心，參與舉辦說明會且擔任講師，負責講解獎金制度、提供傳銷訊息、處理收單業務等，並與陳為榮聯繫商議多層次傳銷之相關事務，以招攬不特定民眾加入會員，而共同參與多層次傳銷事業之經營。其中會員所繳款項，尚須分攤收件獎金、營運補助費等支出，且公球數目、收件中心及營運中心業績增加，亦將導致獎金抽成比例隨之提高。徵諸附表三、㈠所示，榮騰一局自民國102年至107年實際發放獎金之總比例，介於全部收入54%至76%間，且有逐年上升趨勢。又榮騰二局雖將會員每月繳款金額提高為5,500元，改採點數制度（1點折算1元），明定推薦獎金600點，滿局代數獎金合計10萬點，並將原收件中心、營業中心改稱為審核員、輔導員（詳見附表一、㈡），惟其制度之基本架構與榮騰一局並無不同，僅重新將會員之投資序號排入另一個「三角矩陣」中，仍存在前述榮騰一局上線獎金抽成甚高且逐年上升之相同結構性問題。再者，榮騰一局雖提供予會員首購及重銷商品之成本，然與其商品均採統一售價相核，難認係以合理市價銷售商品為主要收入來源，及榮騰二局僅提供網路，卻要求會員每月繳交更多金額，且獎金抽成比例卻高達8成以上，可見其商品虛化之程度更加嚴重。乃認本案榮騰一、二局會員之收入來源，均係藉由下線之不斷加入來獲取報酬，非以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，而係以介紹他人參加為主要收入來源，陳為榮等5人所為均已該當非法多層次傳銷罪之構成要件。又陳為榮等2人以榮騰公司名義，所招攬榮騰一、二局之投資人多達數萬人，並以網路及在各地舉辦說明會散播投資訊息等方式招攬，已屬向不特定多數人透過投資並允諾高額報酬而吸收資金，上開投資人願意參與投資並交付款項，亦係因該等投資案承諾高額報酬之條件所引誘，自屬銀行法第29條之1非法經營銀行準收受存款業務之行為等旨。並對於陳為榮等5人否認犯行所稱：榮騰公司從事多層次傳銷有向公平交易委員會（下稱公平會）報備，收取會員款項有開立發票，為合法的多層次傳銷公司，而榮騰一、二局發放獎金，係以被推薦人持續購買商品或承租網頁刊登廣告為前提，非純粹介紹他人參加即可領取獎金，會員推薦下線取得之獎金總額，佔全部收入比例未達50%，且高達6成會員不曾推薦下線，非以介紹他人參加為會員之主要收入來源，況榮騰一、二局停止招收會員後，仍可正常運作，並無「後金養前金」之情形等辯詞，何以委無可採各情，記明其審酌之依據及取捨判斷之理由。復就所確認之事實，載敘：陳宥騏擔任榮騰公司之總監兼監察人，負責該公司之人事任用、管理、員工訓練及財務審核等業務，深度參與榮騰公司經營事業，並經手處理所得款項之運用，認係與陳為榮有犯意聯絡及行為分擔之行為人，應就本案從事非法多層次傳銷同負其責。而巫政陞等3人參加榮騰一、二局之情形如附表二所示，並有參與舉辦說明會且擔任講師，負責講解獎金制度、提供傳銷訊息、處理收單業務，及出席陳為榮召開之例行性會議，平時亦與陳為榮聯繫商議多層次傳銷之相關事務，應認已積極參與本案傳銷組織擴散之重要職務，並領得高額不法獎金（詳見附表二），均該當「行為人」之要件，而就各自招攬之範圍內，與陳為榮等2人有犯意聯絡及行為分擔等旨。所為論斷，俱有卷存事證足憑，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無證據調查職責未盡、採證違法、適用法則不當或判決理由欠備、矛盾等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。陳為榮等5人上訴意旨雖以：㈠陳為榮等2人部分：推薦獎金係因下線實際消費或承租廣告空間而生，並非單純介紹入會即可取得，而會計師報告亦顯示推薦獎金占總獎金比例多數年度僅約20%至30%，未超過法定標準，且榮騰一局販售商品價格與同類傳銷商品相當，及榮騰二局之廣告空間具有實際廣告效益，並非虛設商品。原判決未說明何以不採有利證據，即認定榮騰一、二局係以介紹他人加入為主要收入來源，有理由不備及適用法則不當之違誤。又會員必須持續重銷、維持資格及符合組織規則始得領取獎金。與一般存款人僅存入資金即可獲息之情形不同。原判決未調查實際報酬率，即逕認屬非法吸金，同有理由矛盾且調查未盡之違法。㈡陳宥騏另以：其雖為榮騰公司監察人及股東，但未實際參與公司經營，主要從事保險事業，且基於公司取得專利、向公平會報備及依法開立發票等情形，相信公司合法經營，並無共同犯罪故意或行為分擔。原判決未說明何以不採此等有利證據，有理由不備之違法。㈢巫政陞等3人上訴意旨略以：原判決作為定罪核心的「消費儲蓄理財致富流程圖」及「行銷說明」，其原始製作人皆屬不明。原審未予調查釐清，逕行採為不利其等之證據，有調查職責未盡之違法。又依相關證人之證言及手冊規定，榮騰一、二局皆採取自願加入、無強制性；榮騰二局廣告具合理市價且承諾不刊登可全額退費。本案運作與現代電商網購無異，縱部分會員為滿局利潤而繳款，亦不能抹滅其商品與服務之實質內容。況其等層級與一般會員無異，並無核心決策權，與陳為榮間並無犯意聯絡。原判決對此有利證據未說明不採理由，亦有理由不備之違誤各等語。惟原判決已綜據卷內資料，敘明本案榮騰一、二局會員之收入來源，非以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，乃以介紹他人參加為主要收入來源，陳為榮等5人所為已違反多層次傳銷管理法第18條之規定。又榮騰一、二局均以參加者每月必須重銷，可獲取相關商品或服務加以包裝，然依其整體內容觀之，不僅未阻卻投資人，且足以誘使一般人容易投入資金。其所謂重銷，無異引誘投資人每月持續出資，而製造與收受存款（類似零存整付）相同之風險，即令會員領取獎金係以重銷等為前提，形式上未保證取回本金，均不影響陳為榮等2人違法吸金事實之認定等旨，尚無不合。又卷附「消費儲蓄理財致富流程圖」（下稱流程圖）及「行銷說明」雖係檢調人員於搜索證人即榮騰公司說明會之講師李秉鴻之營業處扣得，並依李秉鴻於法務部調查局北部地區機動工作站詢問（下稱調詢）時之證述，該流程圖係黃唯品製作，然原判決已引據包含李秉鴻於偵查中之證言等證據資料，而認定陳為榮等5人有所載非法多層次傳銷犯行，縱未說明李秉鴻於調詢時之證述何以不足資為有利其等之證據，及未調查上揭流程圖及「行銷說明」之製作人究為何人，是否為榮騰公司製作之正式文件等節，因不影響判決之結果，與理由不備或調查職責未盡之違法情形尚屬有間。另原判決已敘明附圖一係摘自第6653號偵查卷一第31頁之「榮騰網路行銷獎金制度說明」，而該說明連同上揭流程圖及「行銷說明」均於原審審判程序時，經審判長提示並告以要旨（見原審卷六第239頁），已給予辨明及陳述意見之機會，原審既經合法調查及辯論程序後，採為陳為榮等5人有罪之部分論據，並本於附圖一之獎金制度，依據其所示規則，進而認定有附圖二所示之「三角矩陣」、附圖三所示之滿局獎金需要之球數分析情形（見原判決第10頁第9至28列、第15頁第11至19列、第18頁第13至21列），尚無不合，亦無陳為榮上訴意旨所指突襲裁判之違法情形。又稽之卷內筆錄所載，陳為榮等5人及其等原審選任辯護人於原審並未聲請法院為何項調查，於原審審理期日證據調查完畢後，審判長詢以尚有何證據請求調查時，其等及辯護人均答稱「無」(見原審卷六第285至286頁），其等於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。
四、按有價證券之募集及發行；公開發行股票之公司，依公司法規定發行新股；及以公開招募方式，出售所持有之有價證券（老股，再次發行），因均涉及一般投資大眾之保護，依證券交易法（下稱證交法）第22條第1項至第3項之規定，原則上均應向主管機關申報生效後，始得為之。惟非公開發行股票之公司發行新股，如係由原有股東及員工全部認足，或由特定人協議認購時，依公司法第268條及第272條規定，原即無須公開發行，故無證交法第22條第1項、第2項規定之適用。又證交法係以保障投資大眾為其立法宗旨，是以該法所稱有價證券之「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為，同法第7條第1項定有明文。因此，上開所指之招募方法，不論是以公開宣傳、廣告、召開說明會之方式公告周知，或是利用個人之人際關係，直接或輾轉經由他人介紹而反覆接觸投資者，而處於多數人隨時可被招攬之狀態，皆屬於對「非特定人」所為之公開招募行為，而該當於證交法第22條所定「募集」之要件。原判決依憑卷內相關證據資料，詳予判斷認定陳為榮未經向主管機關申報生效，即分別於附表九、十所載時間，以在榮騰公司網頁刊登「股票購買開放登記過戶」廣告、說明會上宣講、業務手冊刊登公告等方式，明確傳達其出售榮騰公司股票之種類、價格、銷售期間等，足以達到擴散之效果，以遂行其向不特定多數人為要約或勸誘之目的，因而先後出售其所持有之榮騰公司股票1,182張、883張予黃明生等444人、陳玉禎等427人，交易人數眾多，且該等投資人並非屬原有股東、員工或協議認購股份之特定人，自屬「公開招募」之行為，而各該當於證交法第174條第2項第3款之非法出售有價證券而公開招募罪構成要件等旨，其審酌之依據及取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，尚無違法可指。陳為榮上訴意旨猶以：榮騰公司股票認購對象均為已具會員、員工或股東身分之特定人，能透過公司內部資訊了解公司營運狀況，不屬證交法所稱「非特定人」，因此股票認購活動不屬公開招募，無須事先經主管機關核准。乃原判決竟以不具「保護需要性」之會員，認定係證交法第22條第3項之非特定人，有違罪刑法定原則，而有適用法則不當之違法。又原判決認定部分認購人均非股東，但卷內資料顯示其中多人於認購前即已具有股東或員工身分，認定前後矛盾，且未進一步調查，率將具員工、股東身分不具保護必要性之特定人，均認為榮騰公司會員係不具非特定人身分，有理由不備及調查職責未盡之違法云云。惟陳為榮所犯非法出售持有之有價證券而公開招募罪部分，其公開招募者既有「非特定人」，則其2次公開招募行為，依前述說明，自應向主管機關申報生效後，始得為公開招募，而陳為榮出售其所持有之榮騰公司股票而公開招募，未經向主管機關申報生效，則不論該2次公開招募行為內所招募者有部分為原有股東、員工，均不影響其犯行，自無違法可言。
五、犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。又關於犯罪所得沒收、追徵之規定，乃採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，故基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，不論成本、利潤均應沒收。基此，在於沾染不法之範圍，倘交易本身即為法所禁止之行為，則沾染不法範圍及於全部所得；反之，若交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，則沾染不法範圍則僅止於因不法取得方式所產生之獲利部分，而非全部利益。至法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明時，即不能遽指為違法。
原判決已依卷內事證，說明：㈠陳為榮等2人分別為榮騰公司之負責人、總監兼監察人，共同經營支配該公司，其等共同以榮騰一、二局對外非法吸金合計48億7,808萬5,772元，均屬本案犯罪所得，扣除部分用以購買如附表七編號1、2所示之不動產，尚有如附表四所示犯罪所得，除部分由參與人榮騰公司無償取得，存於如附表八所示帳戶中外，為達澈底剝奪犯罪所得之目的，其2人理應負最終沒收之責，且因彼此間分配狀況未臻具體、明確，乃諭知陳為榮等2人如附表四之犯罪所得，於扣除附表八執行所得後之餘額，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應予共同沒收追徵之，並以附表七編號1、2所示之不動產，為上開違法行為所得之變得之物，分別登記在陳為榮等2人名下，併於其2人項下宣告沒收之。㈡如附表五所示之金額係陳為榮另犯出售有價證券而公開召募2罪之犯罪所得，乃於陳為榮項下宣告沒收、追徵之。㈢如附表六所示獎金（包括推薦獎金、代數獎金、收件獎金及營運補助費）係巫政陞等3人參與本案非法多層次傳銷犯行，在各自範圍內，分別獲取之犯罪所得，乃於各自項下均宣告沒收、追徵之。㈣如附表八所示參與人榮騰公司名下帳戶之扣押金額，性質上屬因陳為榮等2人違法行為而無償取得者，爰依銀行法第136條之1規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。並以榮騰公司會員已領取之推薦獎金、代數獎金等，均是非法經營收受存款業務而支出之成本，因該交易本身即為法所禁止之不法行為，沾染不法範圍及於全部所得，非屬中性成本，均不予扣除各等旨。所為論斷說明，悉與卷內訴訟資料相符，既未違反證據法則及論理法則，亦無判決理由不備或適用法則不當之違誤。陳為榮等2人及榮騰公司上訴意旨猶以：榮騰公司實際發給會員們之推薦獎金、代數獎金及收件獎金等，均屬「實際合法發還」給被害人之款項，自應於沒收數額中予以扣除。原判決針對已發還被害人等之部分款項，仍對陳為榮等2人及榮騰公司再為沒收，顯有違誤。又犯罪所得應依陳為榮等2人及榮騰公司各自實際取得數額認定。原判決未查明實際分配情形即共同沒收，有調查未盡及沒收計算錯誤之違法。榮騰公司另以：附表八編號3之陽信商業銀行帳戶屬「信託專戶」，依信託法，專戶款項之所有權及處分權已移轉予受託人（陽信商業銀行），榮騰公司已無所有權。原判決卻對不具所有權之榮騰公司宣告沒收該帳戶，且公司依契約提供買賣商品與廣告服務，並無瑕疵或違約，向會員收取之款項屬民事上「有償取得」之對價，非無償取得，及公司實際發給會員之推薦、代數、收件獎金，實質上屬於「實際合法發還」予被害人之款項，應予扣除，且公司營運皆合法向公平會申報並繳納營利事業所得稅。原審未調查已發還之獎金與已繳稅額，逕以對外收受之「總額」宣告沒收，有理由矛盾、適用法則不當及調查未盡之違法。及巫政陞等3人上訴意旨以：於榮騰公司之角色及立場，既皆與公司其他會員相同，而榮騰公司依主管機關核備之事業手冊發放獎金，其等所得之獎金皆符合公司制度。乃原判決竟認巫政陞等3人所得之獎金為犯罪所得，而予沒收，顯有違誤各等語。惟非法經營收受存款業務及非法多層次傳銷業務本身，即為法律禁止之整體行為，則因非法經營上揭業務而支出之成本，於審查應沒收、追徵之具體金額階段，依總額原則及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，並不予扣除，以澈底剝奪犯罪所得，杜絕犯罪誘因，並無重覆剝奪行為人財產權之虞。原判決以陳為榮等2人在收受資金期間，為取信於會員而發放、交付之利息，性質上為其吸金手段之犯罪成本，而非合法返還會員之資金，因認會員已領取之推薦獎金、代數獎金等不予扣除，自無違法可言。又榮騰公司已經原審法院前審判決無罪，嗣經檢察官上訴本院，因上訴不合法駁回上訴確定，故榮騰公司當屬犯罪行為人以外之法人因他人違法行為而無償取得犯罪所得者，而附表八編號3所示陽信商業銀行帳號001450000093號帳戶固為榮騰公司於陽信商業銀行開立之信託帳號，受託人陽信商業銀行因信託行為取得之財產權為信託財產，但信託關係非不得終止或解除，則原判決認榮騰公司對於該信託帳戶之款項有支配處分權限，而諭知沒收，並無不合。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及沒收職權之適法行使，徒憑自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上之爭辯，或非依據卷內資料漫為爭執，或就不影響判決結果之枝節事項執為指摘，核皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 劉方慈法 官 游士珺法 官 鄭富城法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 115 年 6 月 30 日