最高法院刑事判決114年度台上字第3476號上 訴 人 江德成選任辯護人 邱筱涵律師
王世華律師凃逸奇律師上 訴 人 李貞儀上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年4月23日第二審判決（113年度金上訴字第34號〈江德成部分，下稱甲判決；李貞儀部分，下稱乙判決〉，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第7361、16975號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈠本件原審甲判決認定上訴人江德成有如其犯罪事實欄三之㈠至㈣所載犯行（下稱事實三之㈠至㈣），因而撤銷第一審關於論處江德成犯如其附表一編號1至4所示罪刑（含沒收）與定其應執行刑部分之判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處江德成如其附表一編號1至4「本院判決罪名及宣告刑」欄所示之共同犯銀行法第125條之2第1項前段之背信（下稱銀行職員背信）既遂（編號2、3），及同條第3項、第1項前段之銀行職員背信未遂（編號1、4）各2罪刑（各罪均想像競合犯製作不實填製會計憑證並記入帳冊及三人以上共同犯詐欺取財罪），並合併定其應執行刑為有期徒刑5年6月，及為相關沒收之諭知。㈡上訴人李貞儀經第一審判決認定有如其事實欄三之㈠至㈣所載犯行，因而依想像競合犯規定，從一重論處李貞儀犯如其附表一編號1至4所示之共同犯銀行職員背信既遂（編號2、3）、未遂（編號1、4）各2罪刑（各罪均想像競合犯製作不實填製會計憑證並記入帳冊及三人以上共同犯詐欺取財罪），並合併定其應執行刑，暨諭知相關沒收、追徵。第一審判決後，李貞儀明示僅就上開量刑部分上訴；原審乙判決認第一審判決之量刑尚非妥適，因而撤銷第一審關於李貞儀量刑部分之判決，改判分別量處如其附表一編號1至4「本院宣告刑」欄所示之刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑5年，已詳敘其認定事實所憑證據及量刑審酌裁量之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨：㈠江德成上訴意旨略以：
⒈各該公司向兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）申請貸款，
均經徵信調查、簽報、審核、同意核貸、簽約對保、撥款及貸後管理等程序。銀行徵信報告除公司銷售營業額外，並評估其營運概況、金融機構往來等情形，並非僅憑合約或甲判決附表五所示之發票，即予通過授信。而李貞儀所經營之事業穩定發展，確有償還貸款資力。伊秉於授信專業判斷，及輔導中小企業經營理念，始告知李貞儀申請貸款所需之相關文件與流程；如甲判決附表五所示之不實銷貨發票均係李貞儀自行製作，伊並未介入指導，亦未刻意隱瞞其與李貞儀間之私人借貸事實，原審認定伊係因李貞儀資力無法返還其私人借款，復指導李貞儀等人製作不實銷貨發票，而有本件被訴銀行職員背信犯行，採證自屬可議。
⒉事實三之㈡部分，伊自民國105年11月30日起自兆豐銀行中山
分行（下稱中山分行）經理，調任兆豐銀行北二區營運中心（下稱北二區營運中心）營運長；中山分行於106年9月26日對富祐興業有限公司（下稱富祐公司）重新徵信當時，伊已非中山分行經理，中山分行亦非北二區營運中心業務所轄。則中山分行嗣後同意續貸予富祐公司，與伊之職務無關，不能以銀行職員背信罪相繩。事實三之㈢部分，鑫萊國際有限公司（下稱鑫萊公司）向兆豐銀行內湖分行（下稱內湖分行）申請週轉放款；及事實三之㈣部分，焦點網路有限公司（下稱焦點公司）向兆豐銀行內湖科學園區分行（下稱內湖科學園區分行）申請週轉放款及購料借款，均經各該分行徵信調查結果，認上揭公司確有償還能力而簽報辦理授信作業，伊並非授權、授信主管等權責人員，亦未以其營運長之身分影響授信審查或覆審作業，後續核撥款項予各該公司，亦非伊之權限範圍，同不能論以銀行職員背信罪。況兆豐銀行就事實三之㈠、㈣所核撥之款項部分，皆經清償，並未因而受有損害，亦不成立銀行職員背信罪。
⒊兆豐銀行就事實三之㈠、㈣所核撥之款項部分，皆經清償，並
未因而受有損害；至於事實三之㈡、㈢部分，則因列入呆帳處理，帳面上亦無損失。伊犯後始終坦承犯行，並主動繳交犯罪所得，犯後態度良好，復無前案紀錄，縱科以銀行職員背信罪法定最低度刑，並適用銀行法第125條之4規定減輕其刑，猶嫌過重，不無情輕法重之虞。原審未審酌上情，適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑時未具體考量上揭有利之量刑因素，致部分宣告刑反較李貞儀為重，所定應執行刑復未依比例減讓，亦未併予宣告緩刑，量刑尚屬過苛云云。
㈡李貞儀上訴意旨略以：伊於偵查及歷次審判中均自白犯行，
犯後態度良好；事實三之㈠、㈣部分貸款，皆已清償完畢，兆豐銀行並未因而受有損害；至於事實三之㈡、㈢部分貸款，還款比例亦高達8成或7成5，足認其犯罪情節並非重大。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑尚非妥適云云。
三、按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據及得心證之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之合法理由。原審甲判決依憑江德成於偵查中坦承犯行之自白，並於第一審及原審對於被訴事實三之㈠至㈣犯行皆表示認罪之意思，佐以共犯李貞儀、林純正與葉慶錄之陳述，證人吳子蓉、張明義、黃啟瑋、黃嘉萍、林沛忻、塗毓英、林純吉、石鏞正、李彥德、呂佩慈、賴涵妮與鄭賀展等人之證詞，及卷內相關之文書證據，堪認江德成之自白與事實相符，憑以認定江德成有事實三之㈠至㈣所示之銀行職員背信犯行明確。對於江德成原審選任辯護人主張：江德成並未指導李貞儀等人製作不實銷售合約、營業額報表及如附表五所示不實發票等文件，向兆豐銀行申請貸款；事實三之㈡部分之貸款核撥，係依據中山分行職員重新評估後與李貞儀簽訂之授信契約，並非江德成所同意簽署之授信契約；兆豐銀行就事實三之㈠、㈣所核撥之貸款部分，皆經清償，並未因而受有損害，不能論以銀行職員背信罪等情，敘明：㈠江德成確曾指導李貞儀等人製作上揭不實文件後，持以向兆豐銀行申請貸款乙節，業據江德成自白在卷可按，並有相關共犯陳述，及卷附賴涵妮與江德成、李貞儀，葉慶錄與江德成、李貞儀，吳子蓉與江德成、李貞儀、林純正，李貞儀與林沛忻、江德成，及葉慶錄與江德成間之通訊軟體Line對話紀錄截圖，暨吳子蓉、李貞儀手機鑑識擷取錄音檔及譯文可證，足證屬實。㈡富祐公司於106年以後之申貸、撥款案，依呂佩慈證詞，係屬舊案續約；而江德成明知富祐公司與焦點公司間並無交易事實，猶指導李貞儀、林純正等人製作不實之銷貨發票申請核撥購料放款，尚不能僅以其當時職務已非中山分行經理，遽認江德成並無此部分犯行。㈢兆豐銀行關於事實三之㈠、㈣部分核撥之貸款，固經富祐公司、焦點公司清償完畢而未致生損害，然背信罪性質上為結果犯，江德成背信行為雖未生損害於兆豐銀行，仍應論以未遂犯。核其所為論述，俱與經驗、論理法則不相悖離，於法亦無不合，自不得任意指為違法。江德成上訴意旨仍執前詞，對於原判決上開已詳為論斷及說明之事項，重為事實上爭執，或為錯誤之法律解釋，並非合法之第三審上訴理由。
四、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬法院得依職權自由裁量之事項，原審縱未適用上述規定酌減其刑，亦不生判決違背法令之問題。原判決（含甲、乙判決）以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，具體審酌上訴人等犯罪之一切情狀而為量刑，並說明：㈠江德成歷任兆豐銀行分行經理、營運中心營運長、授信行銷處專門委員等要職，為圖私利，非但指導李貞儀等人製作不實文件，並利用其貸款准駁權限，共同遂行詐貸犯行，致兆豐銀行受有重大損害，嚴重危害金融秩序，且於本案犯罪分工居於核心地位，惟念其犯後坦承犯行，主動繳交犯罪所得之犯後態度，及其素行、智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，而分別量處如上所述之刑，並定其應執行刑。㈡李貞儀與江德成共犯本件犯行，致兆豐銀行受有合計高達新臺幣（下同）3,784餘萬元之鉅額損失，嚴重危害金融秩序；所詐取之款項，多數作為償還個人債務或支應公司款項使用，犯後坦承犯行，及其素行、智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，而分別量處如上所述之刑，並定其應執行刑，已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由，並無違法或明顯裁量權濫用之情形。並敘明：江德成與李貞儀所為致兆豐銀行遭詐貸金額自1,800萬元至9,500餘萬元不等，兆豐銀行實際上亦受有1,855餘萬元及1,928餘萬元損失，嚴重危害金融秩序，其等犯罪情節均非輕微，且已分別遞依刑法第25條第2項及銀行法第125條之4第2項前段規定（江德成部分），或刑法第25條第2項、第31條第1項但書及銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑（李貞儀部分），縱將其等犯後始終自白、江德成犯後自動繳交犯罪所得及無前案紀錄等因素列入考量，客觀上亦無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，並無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，及併予諭知江德成緩刑，均無違法可言，自難以此指摘為不當。上訴人等上訴意旨，猶執前詞指摘原判決量刑不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴人等之上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 2 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志（主辦）
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 114 年 10 月 7 日