最高法院刑事判決114年度台上字第3482號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官許景森上 訴 人即 被 告 冉齡軒選任辯護人 楊玉珍律師上 訴 人 邱裕明（被 告）選任辯護人 陳奕融律師
邱筱涵律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年4月22日第二審判決（112年度上訴字第2949號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第7184、13560、13561號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人即被告冉齡軒、上訴人邱裕明有如其犯罪事實欄所載共同犯利用職務機會詐取財物等犯行，因而：㈠就冉齡軒部分：撤銷第一審判決關於冉齡軒罪刑部分，改判仍依刑法想像競合犯之規定，從一重論處冉齡軒共同犯利用職務機會詐取財物罪刑，併為褫奪公權之諭知；就沒收部分，則認第一審所為沒收之諭知並無不當，因而維持第一審關於冉齡軒沒收部分之判決，駁回檢察官及冉齡軒該等部分在第二審之上訴。㈡就邱裕明部分，則撤銷第一審關於邱裕明部分之科刑判決，改判仍依刑法想像競合犯之規定，從一重論處邱裕明非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪刑，併為褫奪公權之諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠檢察官部分⒈冉齡軒於偵查中羈押訊問時，明確表示李世炫確實有擔任其
助理，而否認該部分構成犯罪，自無從認冉齡軒就原判決犯罪事實欄一㈠部分之全部或主要部分，有於偵查中自白之情；就原判決犯罪事實欄一㈡至㈩部分，於偵查中羈押訊問時，對於法官問：「是否全部否認犯罪事實？」時，答以「我對於這些事情我是真的否認，我都有跟他們溝通，不認為會構成犯罪。」冉齡軒偵查中之辯護人，亦為否認犯罪之答辯。且起訴書中亦未認定冉齡軒自白犯罪。兼以冉齡軒於原審審理時，認為第一審判決認定其自白，係誤會其真意而一再否認犯罪。可見冉齡軒並無自白之意。⒉冉齡軒既未於偵查中自白，則原判決以冉齡軒已於偵查中自
白，而依貪污治罪條例第8條第2項予以減刑，即有適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡冉齡軒部分⒈原判決在無補強證據之情形下，僅以葉珈妤之片面陳述，即
認葉珈妤所記載之帳冊為真，有應於審判期日調查之證據未予調查、違反補強法則之違法。
⒉李世炫確為冉齡軒所聘請之助理。原判決僅以他人矛盾之證
詞，即遽為不利於冉齡軒之認定，卻逕行捨棄艾美美之證詞，以及李世炫有加入「冉齡軒議員行程表」LINE群組，並有繡上「議員助理李世炫」之背心等事實，遽為不利於冉齡軒之認定，有判決理由不備之違法。
⒊原判決僅以部分助理之證詞，即認原判決附表（下稱附表）
一編號3有關林子晏繳回金額一事，是由冉齡軒指示葉珈妤收回供作公基金，復認定冉齡軒有指示其他助理繳回薪資充作公基金，均屬違法。況且，助理領取薪資後，自行提出供作他用，乃助理自由處分財產之行為，且就算助理曾繳回部分薪資以充作公基金，然該等公基金之流向係與議員職務有實質關聯，冉齡軒自不成立利用職務機會詐取財物罪。原判決之認定有判決不備理由之違誤。
⒋冉齡軒年事已高，現並罹疾病中，並無再犯可能。縱認有罪
，亦請依刑法第59條酌量減輕其刑，並為緩刑之諭知。㈢邱裕明部分⒈邱裕明於民國111年2月16日偵查中已自承有找李世炫去當冉
齡軒的助理，並請李世炫提供金融帳戶資料給葉珈妤。故當可認定邱裕明於偵查中已有自白之事實，而有貪污治罪條例第8條第2項減刑之適用。⒉李世炫已證稱邱裕明並未告知交付金融帳戶資料之用途，且
依葉珈妤所述，係由冉齡軒決定要讓李世炫當助理。邱裕明只是認知李世炫是萬泰禮儀社的接案人員，而李世炫可以比照葉珈妤擔任助理，並享有勞健保，主觀上並無利用職務上機會詐取財物之犯意。況且，原判決雖認定邱裕明係屬共犯，然邱裕明僅從事構成要件以外之行為，亦非以為自己犯罪之意參與犯罪，自無成立共同正犯之理，而僅應成立詐欺取財罪。原判決逕認邱裕明為利用職務機會詐取財物之共犯，有判決理由矛盾、理由不備之違法。
⒊原判決認定邱裕明犯罪，是以李世炫、葉珈妤、劉又瑜、廖
國泰、艾美美等人之證詞為依據。然原判決於犯罪事實欄中先稱李世炫將金融帳戶資料交予邱裕明，輾轉交給冉齡軒，再由冉齡軒指示葉珈妤將該等金融帳戶資料放在邱裕明所經營的萬泰禮儀社的櫃子內；於理由部分卻又記載邱裕明要求李世炫提供金融帳戶資料後，經冉齡軒指示，由葉珈妤保管。上開帳戶資料究竟是經由邱裕明、冉齡軒過手後再交予葉珈妤保管（犯罪事實欄之認定），或是直接由李世炫交給葉珈妤保管（理由欄之認定），二者差異甚大，倘邱裕明未收受李世炫之金融帳戶資料，並無從認有行為分擔及犯意聯絡。⒋關於李世炫每月繳回金額部分，葉珈妤實際領取金額僅有新
臺幣（下同）83,807元，附表一編號1竟認詐領金額為84,064元，可見原判決所認定之數額有誤。此攸關邱裕明量刑輕重。原判決之錯誤認定，有判決違背法令之瑕疵。⒌原判決雖依刑法第31條第1項但書規定減刑，然並未就裁量過
程與評價基礎予以說理，即與冉齡軒量處相近之刑，有判決理由不備之違法。
四、惟查：㈠貪污治罪條例第8條第2項前段規定「犯第4條至第6條之罪，
在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」係以自白為前提，犯罪嫌疑人或被告在偵查中若就所犯同條例第4條至第6條犯罪構成要件事實之全部或主要部分為自白，並於偵、審中自動繳交全部所得財物，即符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之法旨。又所謂自白，係指對於自己所為犯罪事實全部或主要部分為肯定供述而言；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，1次或2次以上，暨其自白後有無翻異，均屬之。本件：⒈就冉齡軒部分，原判決於理由中敘明冉齡軒於第一審羈押訊問時，供稱對於多報少領部分及其他相關助理陳述的意見有些是事實，當時有跟助理們溝通希望能提高向議會申報的薪資，再提撥公基金給協助服務處跑行程或相關事項的人一些津貼補助等語。已就聘用公費助理薪資以低報高，並將所領取之助理補助費挪作他用等「犯罪事實主要部分」，為承認之供述；並於第一審審理時，自白全部犯罪事實，及自動繳交全部財物，而有前開條例第8條第2項前段減輕其刑之適用等旨（原判決第46至47頁）。經核於法並無不合。⒉就邱裕明部分，邱裕明於111年2月16日偵查中稱：有叫李世炫去冉齡軒服務處擔任助理，未請李世炫將金融帳戶資料交予葉珈妤等語（偵字第7184號卷一第403至405頁），並未自白犯罪。則原判決未認邱裕明有前開條例第8條第2項前段減輕其刑之適用，亦無違法可指。檢察官、邱裕明上訴意旨分以原判決認冉齡軒已於偵查中自白、未認邱裕明有於偵查中自白，均屬違法，經核係以自己之說詞，對原判決已明白論斷之事項，重為爭執，並非上訴第三審之適法理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院
之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。本件原判決認定冉齡軒、邱裕明有共同犯利用職務機會詐取財物犯行，係依憑冉齡軒於第一審自白犯罪之事實；佐以林子晏、游妙香、艾美美、王志銘、郭光勇、余寶錞、梁健隆、劉彩雲、鍾景茹、何鎮、張才智、李侑霖、羅福秀、劉秀、張瑞琳、劉又瑜、李世炫、詹敏玲、張生富、廖國泰、冉隆豐、劉明忠、廖怡婷，及葉珈妤之證述；臺中市議員冉齡軒涉嫌詐領公費助理補助費案-助理議會資金總表、相關金融機構匯款單據、票據、相關對話內容截圖及譯文等證據資料，為論斷之依據。復敘明：⒈葉珈妤所製作之帳冊是葉珈妤於從事業務過程中所製作之紀錄文書，符合刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，有證據能力。⒉李世炫並未實際擔任冉齡軒之助理，是為了勞健保，才同意擔任冉齡軒之人頭助理。艾美美所述李世炫確為冉齡軒之助理一事，並不足採。此外，李世炫只是為了幫忙冉齡軒輔選，始加入「冉齡軒議員行程表」群組，至退出群組前，均無任何對話紀錄；雖有繡上「議員助理李世炫」之背心，但李世炫從未穿過，均無從作為有利於冉齡軒之認定。⒊冉齡軒確有要求葉珈妤打電話給林子晏繳回3萬元，並將3萬元存入冉齡軒服務處公款，及登載於帳冊中。冉齡軒之助理並非樂意捐出薪資作為公基金，是受冉齡軒所迫，為保有工作才不得不繳回。冉齡軒是將助理所繳回之公基金用以支付宜蘭普修禪寺師父張瑞琳、劉秀、王志銘、郭光勇、蘇錦龍、王輝丹等人及服務處開銷，甚至用於支付冉齡軒之子之生活費用、停車費，而成立利用職務機會詐取財物罪。⒋邱裕明向李世炫要金融帳戶資料，並提供給冉齡軒使用，亦知悉李世炫的助理費均由冉齡軒拿走，足見與冉齡軒間，有共同詐領助理補助費之不法所有意圖，俱屬共同正犯。⒌冉齡軒辯稱李世炫有擔任助理、其他助理繳回的金錢並未作為私用；邱裕明辯稱是葉珈妤詢問李世炫是否有意願擔任助理，邱裕明並未向李世炫拿取金融帳戶資料，而無不法所有意圖，亦未參與犯罪等語，均不足採信等旨。已依據卷內資料詳予說明及指駁（原判決第14至42頁）。
亦即原判決係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，屬事實審法院採證認事職權之適法行使，並無違法可指。此外：⒈原判決於犯罪事實欄中已載明冉齡軒透過邱裕明要求李世炫交付金融帳戶資料，李世炫乃將自己之金融帳戶資料交給邱裕明，再輾轉交給冉齡軒，由冉齡軒指示葉珈妤將該金融帳戶資料置於萬泰禮儀社的櫃子內（原判決第3頁）；於理由欄中復引用李世炫所述其是將金融帳戶資料交給邱裕明，之後經葉珈妤告知，才知道該金融帳戶資料是置於萬泰禮儀社的櫃子裡等證據，以認定是邱裕明要求李世炫提供金融帳戶資料，之後交給冉齡軒，再由冉齡軒指示葉珈妤保管一事（原判決第26至27頁）。則原判決認定邱裕明有與冉齡軒基於犯意聯絡及行為分擔而為本件犯行，自無邱裕明上訴意旨所載犯罪事實與理由認定有所差異之情。⒉原判決既認定李世炫將金融帳戶交予冉齡軒使用，以領取助理費，則於附表一編號1以臺中市議會所發給之全部款項84,064元，作為詐領金額之認定，並無違誤。邱裕明上訴意旨以葉珈妤實際僅領取83,807元，指摘原判決認定錯誤，自非適法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定
之刑未逾越法律所規定之範圍，亦未違反比例、公平及罪刑相當原則，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。本件原判決對邱裕明量刑時已敘明邱裕明之可罰性顯較具有議員身分之冉齡軒為輕，而依刑法第31條第1項但書之規定，就所犯非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪部分，減輕其刑；並以邱裕明之責任為基礎，審酌邱裕明否認之犯後態度，及智識、家庭狀況、素行等刑法第57條所定科刑事項後，在法定刑度範圍內予以科刑等旨（原判決第49、51至52頁）。邱裕明上訴意旨以原判決未詳予說明刑法第31條第1項但書減輕其刑之過程與評價基礎，指摘原判決之量刑不當。經核係就原判決已說明之量刑職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審事由。㈣冉齡軒、邱裕明其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事
、量刑裁量職權之合法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實爭執或就不影響於判決結果之枝節事項為爭辯，亦均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
五、綜上所述，本件檢察官及冉齡軒、邱裕明就共同犯利用職務機會詐取財物部分之上訴均不合法律上之程式，均應予駁回。以上得上訴本院之共同犯利用職務機會詐取財物部分既非合法，則冉齡軒、邱裕明想像競合所犯刑法第214條之使公務員登載不實部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無該條項但書所定例外得上訴情形，即無從依審判不可分原則，為實體上審判，應併予駁回。又本件上訴既從程序上予以駁回，冉齡軒上訴意旨請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，或為緩刑之宣告，均無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 7 月 17 日