最高法院刑事判決114年度台上字第3483號上 訴 人 呂源輝選任辯護人 蕭芳芳律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國114年3月14日第二審判決（112年度原上訴字第16號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第169、2881號、108年度偵字第233號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於公務員與非公務員共同對於主管事務圖利罪部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決關於公務員與非公務員共同對於主管事務圖利）部分：
一、原判決認定上訴人呂源輝有如其附件即第一審判決事實欄一之㈠所載之犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯關係從一重論處公務員與非公務員共同對於主管事務圖利罪刑部分之判決，駁回上訴人對於該部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟貪污治罪條例第12條第1項「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑」，並非得由事實審法院自由裁量減刑與否之規定，倘法院就被告犯同條例第4條至第6條之罪，已調查並認定其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣（下同）5萬元以下，但就個案是否符合情節輕微之此項關乎被告減刑利益之重要證據或疑點未予調查釐清，復未於判決理由內論敘說明，致事實未臻明瞭，卻遽行判決者，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。原判決綜合調查證據所得，引用第一審判決記載之事實，認定上訴人為公務員對於主管之事務，與李其祥（已歿）、黃文順（分經第一審判決不受理確定、原審判決論處罪刑確定）基於共同之犯意聯絡，由非原住民黃文順實際所佔用坐落臺東縣○○○鄉○○段00、00、00地號之原住民保留地（下稱00等地號原保地），以原住民潘欣煜、徐梅玲、陳泓志（分經檢察官為緩起訴或不起訴處分確定）名義申請就00等地號原保地設定耕作權，經上訴人明知違法將申請人與使用人相符並指界無誤且四鄰關係人到場，及符合96年4月25日修正原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定（指由原住民於該辦法施行前開墾完竣且自行耕作）辦理等不實事項，登載於職務上所掌之「使用現況會勘紀錄」暨「104年第4次原住民保留地設定耕作權、地上權他項權利登記申請及審查清冊」等公文書，致臺東縣太麻里鄉原住民保留地土地權利審查委員會陷於錯誤為通過之決議，嗣經臺東縣太麻里鄉公所函請臺東縣太麻里地政事務所，就00等地號原保地為各該耕作權之設定，直接圖利予黃文順獲得經估算相當於使用5年租金即1萬1,890元之不法利益等情，並敘明依行為時有效之95年6月14日修正山坡地保育利用條例第37條關於山坡地範圍內原住民保留地，輔導原住民開發並取得耕作權繼續經營5年者，無償取得土地所有權之規定，按卷附00等地號原保地之年租金額計算表，估算黃文順獲有不法利益之犯罪所得為1萬1,890元等旨（見原判決第28、39、75頁）。果爾，上訴人就非法圖利之犯行，顯符合貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑規定中，關於犯非法圖利罪而其所得不正利益在5萬元以下之要件，則上訴人之犯罪情節是否輕微？此與上訴人有無上開減刑規定之適用攸關，猶有調查究明之必要。惟原審對於上揭重要疑點未予詳查釐清，亦未於判決理由內加以論敘說明，依上揭說明，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。
三、上訴人上訴意旨指摘及此，為有理由，而原判決前揭違誤，影響於上訴人有無減刑情由事實之認定，本院無從為其適用法則當否之審斷並據以自行判決，應認原判決關於上訴人非法圖利部分，有撤銷發回更審之原因。至與上開部分具有裁判上一罪關係之行使公務員登載不實事項於公文書及三人以上共同詐欺得利部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
貳、駁回上訴（即原判決關於公務員對於違背職務之行為收受不正利益）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如其附件即第一審判決事實欄一之㈡所載之犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯關係從一重論處公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪刑（兼論行使公務員登載不實事項於公文書及三人以上共同詐欺得利罪），並諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，已詳敘其憑據及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：伊之配偶羅美貞（嗣改名為羅儷偵）個人先後向李其祥借貸30萬元、15萬元，其中就上開30萬元之借款部分，由伊與羅美貞共同簽發同額本票（下稱系爭本票）交由李其祥收執以為擔保，縱以伊為系爭本票之共同發票人，認伊與羅美貞係共同向李其祥借貸30萬元，則伊與羅美貞間之關係，依民法第280條前段關於連帶債務人相互間，原則上應平均分擔義務之規定，伊應僅就其中半數即15萬元負有清償責任而已，遑論羅美貞就上開合計45萬元之債務，嗣已陸續清償之金額高達共20萬元。乃原審未調查釐清上情，徒以李其祥將系爭本票寄還與伊，遽認伊所收受免除債務之不正利益金額為30萬元，殊有違誤云云。
三、惟構成犯罪所得沒收暨追徵原因事實之證據取捨及其認定，乃事實審法院之職權，倘其論斷並未違背證據法則，復於判決內敘明其斟酌取捨證據之理由者，即不得任意指摘而執為第三審上訴之合法理由。原判決綜合調查證據所得，認定上訴人為公務員對於違背職務之行為，收受李其祥郵寄返還上訴人所簽發之30萬元本票，而獲得具有對價關係免除30萬元債務之不正利益，因而對上訴人諭知該未扣案之犯罪所得30萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已敘明引用第一審判決書所載之憑據及理由。再者，卷查上訴人於法務部調查局臺東縣調查站詢問、臺灣臺東地方法院羈押訊問及原審審理訊問時迭供稱：伊於民國104年12月17日向李其祥借款30萬元並簽發同額本票擔保，係雙方間之單純借貸，伊對李其祥說等伊有錢時再還他，所以才請伊老婆羅美貞一起背書（指共同簽發系爭本票），然迄未清償，後來李其祥將上開本票寄給伊時，伊問李其祥說為何伊沒有還錢，卻把本票還給伊，但李其祥曾於105年3月或4月間某日來臺東找伊，說若「○○○○○○民宿」的地辦得好，這30萬元就不用還了，伊也默認；又伊於105年3月間某日向李其祥借6萬元，再過了1至2個月，伊復向李其祥借10萬元，均未出具本票擔保，其中10萬元在借款後約1個月，伊將5萬元匯入李其祥之子李旭富的金融帳戶，又過半個月，伊將現金5萬元清償交付與李其祥等語，有107年9月17日、同年10月4日調查筆錄、同年9月18日聲請羈押訊問筆錄，及原審114年1月21日審判筆錄可稽（見○○縣○○○鄉公所前課員呂源輝違背職務收賄案卷第5至9頁、臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第169號卷㈡第205頁及原審卷第405頁）。依上揭事證，顯示上訴人係自陳其個人向李其祥借款30萬元，並簽發系爭本票擔保，至於羅美貞僅係共同簽發該本票以示連帶負責之人而已，迨案發時仍未清償，又其嗣另向李其祥借貸且已部分清償之款項，與先前以系爭本票所擔保之30萬元借款債務無涉，核與李其祥所為關於為免除上訴人原先借貸30萬元之債務，乃將系爭本票寄還與上訴人之證言相符。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，徒執一己之說詞，在法律事後審主張新事實，謂原判決認定並諭知犯罪所得沒收暨追徵之金額違誤云云，顯非依據卷內訴訟資料而為之任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭規定及說明，其對於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 許辰舟法 官 林柏泓法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 10 月 13 日