最高法院刑事判決114年度台上字第3487號上 訴 人 杜政璋選任辯護人 鄭勝智律師
葛光輝律師陳忠勝律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年5月8日第二審更審判決（113年度重金上更一字第3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度軍偵字第27、34、35號，106年度偵字第10660、18521、19937號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於杜政璋部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原審認定上訴人杜政璋有原判決事實欄（下稱事實）壹之二、三、四所載之犯行，因而維持第一審關於事實壹之三（即原判決附表〈下稱附表〉一編號2）部分，論處上訴人不違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑1年2月，褫奪公權1年）及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，另撤銷第一審判決關於事實壹之二及壹之四（即附表一編號1、3部分；其另被訴公務員洩漏國防以外之秘密文書，經第一審諭知無罪部分，檢察官未提起第二審之上訴，已確定）部分，論處上訴人不違背職務收受賄賂共14罪之有罪判決，改判論處上訴人不違背職務收受賄賂2罪刑（分別處有期徒刑4年，褫奪公權3年、有期徒刑4年6月，褫奪公權3年）並為沒收之宣告；固非無見。
二、然科刑判決，需先認定事實，然後敘明其認定所憑之證據及理由；否則，即有判決理由不備之違背法令。至所認定之事實，與其認定之理由不相適合者，即屬理由矛盾，倘該理由不備或矛盾情事足以影響判決之本旨，判決當然違背法令。
經查：
㈠刑法第10條第2項第1款關於公務員之定義，分為前段之身分
公務員與後段之授權公務員，前者所指行為人依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，係指行為人服務於基於國家統治權作用有關之機關而具備法定職務權限者而言；後者所指「依法令從事公共事務而具有法定職務權限」指基於法令之授權而有處理公共事務權限者而言，2者構成要件不同，應予辨明。
⒈本件原判決理由說明上訴人關於事實壹之四所為透過國軍高
雄榮民總醫院岡山分院（已更名為國軍左營總醫院岡山分院，下稱岡山分院）HIS資料系統查悉該院醫師每月用藥明細之職權屬「執行其身為臨床藥事科主任之法定職務權限」（見原判決第13頁第20列），因而認定「其辯稱非『授權公務員』云云，並非可採」暨說明「上訴人係服務於國軍醫院，依法令授權從事於公共事務，而有法定職務權限之授權公務員」等旨（見原判決第13頁第21、22列、第14頁第4、5列）。則依原判決之認定，究竟上訴人關於事實壹之四之行為是基於其臨床藥事科主任之身分而具備身分公務員之身分或是基於依法令授權從事公共事務之授權公務員身分而為？前後說明理由矛盾；又倘若原審認定上訴人就用藥明細之查詢及其提供該等明細資料予藥商之行為是基於法令授權之公務員身分所為，則上訴人查詢及提供資料之行為究竟哪一個環節是與國計民生有關之「公共事務」？此攸關上訴人關於事實壹之四即附表一編號3部分之行為究竟是否具備貪污治罪條例第5條第1項第3款之身分而應依該條論罪與否，原判決就此部分未置一詞，且為理由前後不一之說明，非無判決理由不備及理由矛盾之違誤。
⒉原判決就上訴人以岡山分院之用藥明細資料之交付為對價收
取藥商財物之行為，屬有對價之職務行為之說明部分載敘：其「提供用藥明細給藥商或有違反軍紀、岡山分院內規」（見原判決第20頁第10、11列）及其行為「主要目的亦僅在掌握院內藥品之數量及配合全民健保制度進行藥費管控，可認只是為院內行政管理事項所設置」（見原判決第21頁第14列），因此上訴人將醫師用藥明細提供給藥商，並不影響其應執行之「藥品庫儲及品質管理，及門診、急診、住院、病房等各項藥事照顧工作」等法定職務，所以該行為並不違背職務；另說明：「公訴意旨……因認被告杜政璋（即上訴人，下同）所為該當違背職務收受賄賂及洩漏國防以外應秘密文書罪嫌部分，業經原判決（指第一審判決）無罪，且檢察官亦未就此部分提起第二審上訴，因此亦不能論被告杜政璋以違背職務收賄罪」等旨（見原判決第20頁第20至28列）。然查：第一審判決並未諭知上訴人被訴違背職務收賄部分無罪，而係本於同一基本社會事實予以變更起訴法條而為有罪之判決（見第一審判決第75頁），原判決就此部分之說明已與卷證不符。再查：原判決一方面認定上訴人將用藥明細外流之行為係其法定職務權限內之行為，故其所為係依法令從事於公共事務並具有法定職務權限，然一方面又認定其外流明細之行為已經違反軍紀或內規，論理上亦有矛盾。以上均攸關上訴人事實壹之四即附表一編號3之行為是否與貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪之構成要件合致，亦難謂無判決理由矛盾之違誤。
㈡犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，因而查獲其他正犯
或共犯者，免除其刑，貪污治罪條例第8條第1項後段定有明文。而收受賄賂者與交付賄賂者，如均構成犯罪，即屬相對共犯，依前開法條文意，上開免刑事由所指查獲之共犯應包含相對共犯。本件原判決認定上訴人有事實壹之三所載，於民國106年1月26日後之某日收受藥商王真玲交付之新臺幣（下同）5千元賄賂之犯行，並依調查證據及證據取捨之結果，認定上訴人符合自首要件（見原判決第23頁）。而依其所憑以認定上訴人自首之卷附法務部調查局高雄市調查處108年8月2日高市肅字第10868572680號函覆第一審法院所載敘：「……杜員主動供述因留用王真玲經銷之Brownmixtureliquid（健康複方甘草合劑液）而收受5000元賄賂作為留用之對價，本處於杜員供述前，並未知悉此部分犯行」等旨及依前開函文後附之上訴人及王真玲之調詢筆錄內容，該等調詢筆錄之製作日期分別為106年7月28日及同年8月14日，且依上訴人前揭調詢之內容，上訴人是在調查官提示王真玲前於106年6月15日之調詢筆錄中提及關於軍聯標案（按：即附表一編號1部分）所示藥品之護航時，主動供出王真玲為留用上開藥品而收受5千元之賄賂之事，之後調查員乃依上訴人所供內容約詢王真玲首次確認此事（見第一審卷三第85、87至
88、94至95頁），且依事實壹之三所載：「……藥商王真玲（經臺灣高雄地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）……」等旨可知，原判決似已認定王真玲業經查獲並經檢察官為緩起訴之處分，則上訴人是否已因自首、繳交犯罪所得並因而查獲相對共犯王真玲？即非無疑。原審僅說明：「被告……自首之要件。被告杜政璋並已於偵查中自動繳交此部分犯行之全部犯罪所得財物5千元，業如前述，應依貪污治罪條例第8條第1項前段規定減輕其刑」等旨（見原判決第23頁），並未說明相對共犯王真玲之查獲與上訴人前開自首，是否具有先後且相當之因果關係及必要之關連性。而此攸關上訴人關於事實壹之三（即附表一編號2）部分，有無前開條例第8條第1項後段免刑規定之適用，原判決關於此部分難謂無判決理由不備之違誤。
㈢刑法第59條所謂「犯罪情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀
」，並非截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包含刑法第57條列舉之事項），予以全盤考量，以決定其犯罪情狀否顯可憫恕而為適當之評價，惟所謂全盤考量，仍應以行為人之責任為基礎，是以關於刑法第57條中與行為事實相關之裁量事項，應就其個別犯罪情狀分別予以適正之評價，倘其評價之情狀與卷內事證不符或就與行為事實相關之裁量事項竟合併計算其所獲取之利益或就其造成損害之大小予以合計而為評價，即難謂適當；倘上開違法情形足以影響判決之本旨，判決當然違背法令。經查：原判決於刑法第59條之適用部分說明上訴人之職業為「醫師」，並將事實壹之二、四關於軍聯標案及提供用藥明細部分之犯罪所得合併計算而以「擔任『醫師』，並非因生活困頓而收賄，且所收受賄賂近100萬元，難謂情節輕微」等情認定上訴人不符合刑法第59條之規定適用（見原判決第23頁），除就上訴人之職業部分之認定核與卷證資料不符外，就前述收取金額部分亦未依個別犯罪情節予以分別裁量，此攸關上訴人事實壹之二、四部分之量刑裁量是否妥適，非無證據上理由矛盾及適用法則不當之違誤。
三、以上，為上訴人上訴意旨所指摘，核非全無理由，且因第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決之基礎，原判決前揭違背法令影響於上訴人之犯罪事實以及量刑裁量所依憑事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 游士珺法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 11 月 10 日